Par le biais de
la connexion des réseaux numériques tant au niveau international qu’au niveau national,
les communications s'opèrent à distance, sans support papier.
L'accélération
du temps et la réduction de l'espace ont d'importantes conséquences juridiques.
Les transmissions et l'accès aux informations sont devenus quasi instantanés.
Or, le droit est souvent perçu comme un comme un obstacle ou, à tout le moins,
comme un facteur d'insécurité tant par les utilisateurs potentiels de
technologies. Force est de constater que la dimension légale est susceptible
d'engendrer de nombreux risques qu'il convient d'évaluer lorsqu’une personne
(physique ou morale, privée ou publique) ouvre un site sur l'Internet. A la
fiabilité et la sécurité techniques doit correspondre la sécurité juridique. En
ce domaine, le droit joue un rôle important pour créer la confiance ; sans
elle, le commerce électronique ne pourra bénéficier au plus grand nombre, générer
de la valeur ajoutée et créer des richesses.
Il est sans
rappeler que les sources du droit du commerce électronique sont profondément
ancrées dans le droit du commerce international. Dans cette perspective, selon
Bruno Oppetit, le droit du commerce international manifeste " une
aspiration certaine à l'unité et à l'universalité, sur la base d'une communauté
de besoins et d'intérêts de la communauté économique internationale.
Il s'accommode
mal à ce titre d'une fragmentation de l'espace juridique international, et
prône l'utilisation de notions juridiques unificatrices, telles que la lex
mercatoria, les principes généraux du droit, ou l'ordre public réellement
international". Or, les réseaux numériques, passage obligé du commerce
électronique, présupposent que l'on se situe dans un espace juridique relevant
du commerce international. Cela est inhérent à la nature des technologies et des
nouveaux médias de plus en plus largement utilisés dans la pratique des
affaires, et d'une façon plus générale, comme moyen de communication par les
individus, les personnes publiques, et les organisations telles que les
associations . L'impulsion est venue de
la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
(C.N.U.D.C.I.) lorsqu'elle a demandé aux Etats membres et aux organisations
internationales de réexaminer les exigences légales relatives à la valeur
probatoire des enregistrements informatiques, ainsi que celles relatives à la
" signature manuscrite ou de toute autre méthode d'authentification sur
papier pour les documents commerciaux afin de permettre, le cas échéant,
l'utilisation de moyens électroniques d'authentification ". En 1996, la C.N.U.D.C.I. a adopté la loi-type
sur le commerce électronique. Eu égard à la nature de l’instrument, l'objectif
était de proposer aux Etats un ensemble de dispositions juridiques élaborées au
niveau international, de sorte que les principaux obstacles au développement du
commerce électronique soient éliminés. Leur adoption doit se traduire par une
plus grande sécurité juridique. Cependant, la portée juridique de cet instrument
international ne saurait être minimisée. En effet, cette loi-type connaît un
large succès dans la mesure où elle a servi de modèle dans la grande majorité
des Etats qui entendaient apporter une réponse aux problèmes juridiques du
commerce électronique, spécialement aux questions de preuve, d'écrit et de
signature électroniques. Or, même s'il n'est pas question d'unification, mais
d'harmonisation, l'effectivité est indéniable. Par la suite, d'autres
organisations internationales sont intervenues chacune dans leur champ de
compétence, avec plus ou moins de bonheur et de conviction, et plus ou moins
tardivement. Les dernières initiatives émanent de l'O.C.D.E., de l'Organisation
Mondiale du Commerce ou de la C.N.U.C.E.
Outre le rappel de l'autonomie de la volonté, la loi-type se fonde sur
les trois principes de base suivants : non-discrimination juridique à l'égard
des messages électroniques, neutralité technique et médiatique et approche dite
de l'équivalent fonctionnel.
Consécutivement à la loi-type, l'approche dite de l'équivalent
fonctionnel a été reprise dans toutes les législations en vigueur (Singapour,
République de Corée, Californie, Illinois, Missouri, Italie, Portugal,
Autriche, Colombie, ...), ainsi que dans les projets de lois aussi bien en
Europe (France, Allemagne), Luxembourg, Royaume Uni, Espagne, Belgique,
Irlande, Danemark), que sur d'autres continents (Argentine et Maroc). Au Maroc en 2023, Les sites marchands et
sites des facturiers affiliés au Centre monétique interbancaire (CMI) ont
réalisé 7,9 millions d'opérations de paiement en ligne via cartes bancaires,
marocaines et étrangères, pour un total de 2,9 milliards de dirhams (MMDH)
durant les trois premiers mois de cette année, en progression de 29,8% en
nombre et 32,3% en montant par rapport à la même période en 2022, selon le CMI.
L'activité des
paiements en ligne des cartes marocaines a progressé de 26,7% en nombre
d'opérations à 7,4 millions de transactions et de 21,9% en montant à 2,5 MMDH à
fin mars 2023, comparativement à la même période de l’année précédente, précise
le CMI dans son récent rapport sur l'activité monétique au Maroc.
La preuve électronique
est bel et bien une réalité. La partie
au contrat de commerce électronique, qui réclame en justice l’exécution d’une
obligation doit au préalable prouver l’existence de cette obligation. Car en
effet, « un droit qui ne peut- être prouvé est un droit qui n’existe pas
». Cette tache va se révéler extrêmement
complexe car le système probatoire marocain, profondément inspiré par son
homologue français, se caractérise par son formalisme, parfois excessif, et se
fonde essentiellement sur la prééminence de l’écrit. Certains auteurs relèvent que le formalisme
est un embarras quand il n’est qu’une pompeuse escorte, le panache des actes
juridiques, mais il devient un moyen de rendre les affaires rapides et sûres
lorsqu’il ne contient que l’indispensable ».
Il convient de
souligner que la jurisprudence marocaine a toujours opté pour une stricte
application des dispositions de l’article 443. ainsi, après avoir réaffirmé le
principe de cet article, à savoir que « la preuve du paiement des obligations
portant sur les sommes d’argent, étant soumises aux règles établies pour la
preuve des conventions, ne peut résulter que d’un écrit lorsque la somme payée
est supérieure au quantum prévu par l’article 443 du DOC », la cour de
cassation a estimé dans un arrêt du 16 janvier 1964 que « les déclarations de
témoins, même consignées par un acte écrit, ne constituent pas la preuve
littérale exigée par ledit article 443 ».
On ne saurait toutefois lui en tenir rigueur puisque le problème réside
dans les dispositions légales qui limitent considérablement le champ de
manœuvre des juges et confinent souvent leur rôle, comme c’est le cas présent,
dans une simple application presque « mécanique » sans qu’ils aient la
possibilité d’user d’un quelconque pouvoir d’appréciation. Cette situation ne pouvait plus
raisonnablement durer, il était indubitable que nous assistions à un
renforcement progressif du formalisme de la preuve « qui va à l’encontre de
l’évolution des techniques et du mode de vie moderne». Or, le commerce électronique ne saurait se
développer à défaut d’un système de preuve de transaction simple, sûr et
efficace. Face aux difficultés pour
donner force probante aux documents informatiques, un consensus semblait se
dessiner au sein de la doctrine marocaine pour réformer le droit de la
preuve. Après des années d’hésitations,
la loi relative à l’échange électronique de données juridiques a donc fini par
voir le jour. L’intervention du législateur
pour adapter le système probatoire marocain aux nouveaux moyens de preuve
apparus avec l’émergence des nouvelles technologies s’avérait indispensable.
Mais avant cette intervention du législateur Marocain, L’adaptation du droit de
la preuve aux nouvelles technologies de l’information est intervenue, dans la
plupart des Etats.
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