Le droit européen de la concurrence est une branche de
droit communautaire. On parle de droit européen de la concurrence ou de droit
communautaire de la concurrence car la législation relative à la concurrence en
France est très encadrée par l'Union Européenne.
L'impact de l'Europe sur la concurrence se traduit à
deux niveaux. Le premier est le droit européen de la concurrence, complété par les droits nationaux
des pays d'Europe. Le deuxième est le droit européen incitant les Etats membres
à ouvrir à la concurrence divers secteurs où celle-ci n'existait pas en raison
en particulier de monopoles étatiques. Il s'agit du processus de
libéralisation.
C’est le droit économique par excellence :
il s’applique aux activités économiques, et les juristes doivent développer une
analyse économique pour traiter du droit de la concurrence.
C’est un droit qui s’applique massivement, a imprégné
les systèmes juridiques internationaux, très contraignant pour les entreprises
et pour les Etats membres.
C'est un Droit qui a tendance à se mondialiser.
Le GATT est un accord de libre échange au niveau
international à donc concurrence loyale. Négocié à l’issu de la Seconde Guerre
Mondiale, conclu en 1947. Une organisation internationale devait être créée
pour gérer le GATT, l'OIC adoptée par la Charte de la Havane de 1948 qui
prévoyait des disciplines de concurrence (première internationale). N’a jamais
été ratifiée, donc pas entrée en vigueur à le Sénat américain a refusé de
ratifier à cause des disciplines (1995 : OMC) de concurrence, trop
contraignante pour les entreprises américaines.
§1 – Droit de la concurrence
Facteurs qui ont suscité l’apparition du droit de la
concurrence : les règles de la concurrence sont nées avec certaines
mutations économiques à industrialisation des économies, apparition de
l’économie de marché (économie fondée sur le principe de la libre concurrence).
Première apparition aux USA dans le cadre du droit
anti-trust, avec le développement d’une société urbaine, industrielle,
essentiellement au 19e siècle fondée sur le principe d’une économie
de marché = la libre concurrence.
Les Etats européens n’ont suivi qu’un demi siècle
après : le droit anti-trust américain a toujours servi de référence pour
apprécier les différents droits de la concurrence.
Facteurs industriels accompagnés de facteurs
idéologiques, d’abord aux USA car considérés comme faisant partie du
système constitutionnel américain, notamment la liberté économique que l’Etat
doit garantir aux entreprises.
La plupart des Etats européens n’ont pas le même
système que les USA. Aux USA, la concurrence est une liberté à garantir aux
entreprises. En Europe, la concurrence est plus considérée comme un instrument,
non pas comme une fin en soi.
Le droit de la concurrence doit encadrer la
concurrence. C’est un instrument pour aboutir à un certain objectif :
prospérité économique, meilleur fonctionnement des PME … (en pratique, la
Commission européenne est très proche des positions américaines comme
quoi la concurrence est une liberté).
Europe : doctrine de libéralisme économique :
liberté de commerce, de concurrence. La concurrence étant considérée comme
bénéfique car pousse les entreprises à produire mieux et moins cher.
Doctrine non inflationniste, censée être
favorable au final au consommateur.
▲ La concurrence est auto-destructrice : une
concurrence sans limites est une concurrence dans laquelle les entreprises les
plus puissantes peuvent éliminer les autres, etc. à pas d’encadrement, donc
risque d’aboutir à la monopolisation du marché.
C’est pourquoi la concurrence est encadrée par les
pouvoirs publics.
A) Les
définitions de la concurrence
1) Les définitions
Définitions économiques multiples.
à La concurrence est l’action par laquelle une
entreprise tente d’enlever aux autres entreprises une certaine part de marché à
idée de compétition entre entreprises.
Libre concurrence est une notion clé dans le Traité CE
à Etat économique ou état de marché dans lequel les
entreprises peuvent se concurrencer et le font effectivement.
Accent mis sur la possibilité qu’ont les entreprises
de se faire concurrence. Idée d’une concurrence régulée, rendue possible.
En l’absence de régulation, la concurrence va
s’autodétruire. Mais elle peut aussi être supprimée par l’Etat (économie
dirigée).
La libre concurrence ne peut pas être absolue car il y
a un risque de destruction, donc en général elle est limitée par les pouvoirs publics.
Ils vont interdire certains comportements d’entreprise, dits « anti-concurrentiels »,
mais dans certaines hypothèses ils vont valider certains comportements alors
même qu’ils sont anti-concurrentiels car favorables aux progrès économiques ou
aux consommateurs par ex.
Deux conditions sont toujours nécessaires pour qu’il y
ait compétition économique :
-
L’entreprise : être en présence d’entreprises. Elle poursuit des
objectifs, cherche à vendre aux meilleures conditions les biens et services
produits, et cherche à se procurer le plus avantageusement possible les biens
et services dont elle a besoin.
-
Le marché : notion économique complexe, variable.
à Lieu théorique sur lequel s’échangent des produits
et des services par le jeu d’un système d’offre et de demande, émanant
librement des agents économiques.
Lieu d’échange et système de liberté. Il fait l’objet
de nombreuses réglementations (sanitaires, publicitaires, emballage, règles
professionnelles, contrôle des prix, etc.).
2)
Les différents types économiques de concurrence
Modèles destinés à apprécier la réalité ou
l’effectivité de la concurrence.
a)
Modèle des économistes classiques
18e et 19e
Distinction manichéenne entre la concurrence parfaite
et imparfaite.
-
Concurrence parfaite : état théorique du marché dans lequel les
agents économiques sont tous à égalité de taille, de force, de moyens (même
puissance économique). Parfaite car les concurrents vont se faire concurrence à
armes égales, aucun ne pourra écraser les autres.
-
Concurrence imparfaite : les entreprises intervenant sur le marché
ne sont pas économiquement égales.
Distinction abandonnée avec l’industrialisation
croissante, les rapports économiques complexes. La situation de concurrence
imparfaite est générale.
b)
Distinction plus moderne
Entre concurrence praticable et concurrence
effective :
-
Praticable : toutes les conditions sont réunies pour permettre une compétition
économiques entre les entreprises qui interviennent sur le marché
(« concurrence efficiente »).
-
Effective (efficace) : la concurrence s’exerce réellement rendue
possible notamment par la régulation des pouvoirs publics.
Renvoie à d’autres idées qui
viennent d’économistes américains : « concurrence contestable »
= un marché est contestable ou concurrentiel quand chaque entreprise / agent
économique (offreur surtout) prend ses décisions individuellement et elle les
prend dans l’incertitude des stratégies de ses concurrents. à c’est le
meilleur système car les entreprises agissent dans l’ignorance des actions des
autres = idée de risque, donc meilleure offre de services.
c)
Autres modèles
Modèle intermédiaire qui oscille entre la concurrence
parfaite et des modèles à l’extrême, la concurrence monopolisée. Entre ces deux
extrêmes, il y a toute une série de situations intermédiaires avec un dosage de
la concurrence.
Au 19e, on opposait la situation de
concurrence et le monopole (quand sur un marché déterminé il y a un seul
vendeur / acheteur).
Concentration des entreprises = fusion, création d’entreprises
communes, etc. met fin à concurrence.
Ø Position dominante
à Quand une entreprise ou un groupe
d’entreprises couvre une part de marché très importante. L’entreprise
n’est pas en situation de monopole, mais ses concurrents sont moins puissants.
Situation de concurrence très particulière :
cette entreprise dominante a la possibilité d’imposer sa politique aux autres
(ex : politique de prix, conditions de vente, ,normes de production…).
Cette force concurrentielle est un « pouvoir
de marché » (ou parfois « pouvoir de monopole »).
Dans certaines hypothèses, les entreprises en position
dominante vont créer de l’autoconcurrence en créant des filiales avec le même
type d’activité sur le même marché.
Ce modèle de marché est appréhendé par des règles de
concurrence pour éviter que la situation ne dérive. Cette entreprise a des
responsabilités particulières par rapport aux autres.
Situation très fréquente : réglementation de l’abus
de position dominante. Aussi contrôle des concentration des entreprises.
Ø Concurrence
oligopolistique
Dans cette situation de marché, plusieurs
entreprises sont prédominantes à oligopole (« concurrence
moléculaire »).
Ø Concurrence atomistique
S’oppose à la concurrence moléculaire. Dans ce type de
marché, les entreprises sont toutes de taille réduite, aucune ne domine,
et elles sont autonomes les unes par rapport aux autres.
Ø Concurrence
interstitielle
Rare. Certaines entreprises, soit de petite
taille, soit qui ont une petite part de marché, vont occuper un marché pas
occupé par un grand groupe. Ex : marché de la bière fruitée,
voiture sans permis.
Ø Analyse faite du point de
vue du consommateur
à Concurrence sectorielle : s’exerce dans
un marché déterminé (ex : marché de la bière, de
l’automobile).
à Concurrence généralisée : développée par
certains économistes = le consommateur met souvent en balance plusieurs
marchés dans ses choix (ex : acheter soit une montre soit un dîner
au restaurant. Concurrents ? )
▲ Délimiter le marché.
D’un point de vue économique, toute dépense implique
un choix. Le consommateur considère comme substituables des choses qui n’ont
rien à voir les unes avec les autres.
Quand on parle de concurrence, en général on parle
toujours de concurrence sectorielle = « marché pertinent ».
Ø Modèle qui analyse la
réalité de la concurrence
Très utilisé en droit : concurrence actuelle ou
potentielle.
à Actuelle : concurrence entre des
entreprises à un moment donné, sur un marché donné.
à Potentielle (« virtuelle ») :
concurrence que les entreprises peuvent être amenées à se faire sur un
marché.
Modèle assez important, notamment lorsqu’on parle d’innovations,
de recherche et de développement. Les entreprises peuvent avoir un comportement
anti-concurrentiel, même dans des situations de concurrence potentielle.
B)
Définition du droit de la concurrence
à Ensemble des règles destinées à organiser la
compétition économique dans les échanges de biens et de services.
Le droit de la concurrence est une branche du droit
qui réglemente les rapports entre les entreprises, et entre les pouvoirs
publics et les pouvoirs économiques.
1)
Objectifs de ce droit
Ils sont contradictoires.
-
Favoriser et protéger la compétition économique entre les entreprises.
-
Limiter ou restreindre la concurrence dans certains cas.
Arbitrage entre ces objectifs exprime la conception
qu’un Etat se fait de la concurrence à un moment donné (c’est un choix
politique).
La concurrence n’est jamais absolue, elle est toujours
régulée et limitée.
2)
Domaines du droit de la concurrence
Nombreux comportements d’entreprise :
-
Noyau dur « anti-trust » qui s’applique à trois types de
comportements anti-concurrentiels.
à Entente entre entreprises
à Abus de position dominante
(« abus de puissance économique »)
à Concentration d’entreprises.
-
Concurrence déloyale : fait pour une entreprise d’utiliser des
méthodes jugées contraires à l’éthique commerciale (dénigrement du concurrent,
usurpation de sa marque…).
-
Aides publiques aux entreprises : aide sans contrepartie qui rompt
les conditions de concurrence. Série de règles pour limiter ces aides.
§2 – Droit communautaire de la concurrence
Règles inscrites dans le traité CE, dès l’origine
(existait même dans le traité CECA) à pilier de la construction communautaire
économique.
Donné lieu à une série d’interprétations par la
CJCE et la Commission européenne.
A)
Nature du droit communautaire de la concurrence
Le droit communautaire de la concurrence est un droit
fondamentalement économique. Il est fondé sur une analyse du marché,
notion de bilan économique.
Droit à finalité économique. Il attache peu
d’importance aux caractérisations juridiques, dans la mesure où il prend en
considération les effets économiques des comportements d’entreprise. à se
réfère à un concept économique plus qu’à des caractérisations juridiques
strictes.
La notion d’entreprise est une notion
économique : prise en considération des effets économiques sur le marché,
quel que soit l’auteur des comportements.
B)
Objectifs du droit communautaire de la concurrence
Il exprime les choix de la politique européenne de
concurrence, surtout à travers l’interprétation qui en est faite. à
objectifs généraux de la construction communautaire, cf. ART 2 traité CE :
·
Décloisonner les marchés des Etats membres pour créer un marché intérieur
Politique de concurrence vise en premier lieu à compléter
le droit du marché intérieur : le droit du marché intérieur permet
d’éliminer les entraves à la libre circulation, les entraves publiques à
s’attaque au comportement / mesures d’organismes privés (car le droit du marché
intérieur s’intéresse qu’au public) = éliminer les pratiques des entreprises
qui feraient obstacle à la liberté d’échange intracommunautaire.
·
La concurrence a toujours été considérée comme le meilleur mode
d’organisation de l’économie en Europe et aux USA.
·
Protection des consommateurs
·
Protection de l’environnement
·
Promotion des PME PMI
·
Niveau élevé d’emploi
·
Promotion de la recherche et du développement (…).
Tous ces objectifs sont formulés de manière imprécise.
La marge de manœuvre communautaire est très large.
à La concurrence n’est pas un objectif en soi, c’est
plus un instrument au service d’objectifs généraux.
ART 3g Traité CE : instrument = « La Communauté doit garantir un régime assurant que la
concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur. »
Les dispositions du traité CE font l’objet d’une
interprétation finaliste, en fonction des objectifs du traité.
Conséquence : interprétation très large et très souple des règles =
contraignant pour les entreprises.
Ce système juridique a d’autres conséquences :
les règles de concurrence, dans cette conception, ne sont pas au service des
entreprises (pas en premier lieu) à ces règles n’ont pas vocation première à
protéger l’autonomie des entreprises.
Ces règles justifient dans certains cas des pratiques
qui créent des effets anti-concurrentiels sur le marché, mais considérés comme
positifs pour l’économie.
à Possibilité de légitimer des comportements
d’entreprise qui auraient des effets restrictifs sur la concurrence.
Ces objectifs ont évolué au cours du temps, car le
marché et la pratique ont évolué :
-
En 1951-1957, objectif clair : reconstruire l’économie européenne à
renforcer l’économie européenne, donc création d’un grand marché pour permettre
de développer l’activité des entreprises européennes, protéger la concurrence
internationale, augmentation de la taille des entreprises européennes.
Les Etats membres ont également
exprimé la volonté de ne pas remettre en cause les grands secteurs publics, les
grands monopoles (démantelés seulement à partir des années 90).
-
Evolution des objectifs car l’économie a beaucoup évolué, devenue une
économie mondialisée.
Les règles de concurrence ont servi
de plus en plus à limiter les entreprises (surtout les grandes
entreprises), les encadrer.
-
Appliquer les disciplines de concurrence aux entreprises étrangères qui
interviennent sur le marché européen.
-
Promouvoir les PME.
-
Cohésion économique et sociale : l’UE veut harmoniser le niveau de
développement économique dans l’UE à aide les régions en difficulté et prend en
considération le handicap de certaines entreprises.
-
Préserver les « services d’intérêt économique général » (=
services publics), sans passer par une entrave à la libre concurrence.
C)
Sources du droit communautaire de la concurrence
1)
Base juridique
Traité CE
« Politique de la Communauté » 3e
partie, cf. titre 6 règles communes sur la concurrence, la fiscalité et le
rapprochement des législations.
à ART 81 traité CE
S’applique aux ententes entre entreprises. Principe
d’interdiction à conditions qu’elle soit susceptible d’affecter le commerce
intracommunautaire et de restreindre le jeu de la concurrence sur le marché
commun. Peut faire l’objet d’une exemption (dérogation) = certaines
ententes en principe illégales peuvent être rachetées, considérées comme
licites à conditions qu’elles aient des effets économiques bénéfiques.
à ART 82 traité CE
Interdit absolu de position dominante
susceptible d’affecter le commerce entre les membres.
à Règlement de 2004
à ART 87 traité CE
Interdit par principe les aides d’Etat aux
entreprises. Dérogations nombreuses, accordées dans des hypothèses
légitimes. Ex : en cas de catastrophe naturelle, aide régionale = aide
qu’un Etat accorde aux entreprises situées dans des régions moins développées
ou moins dynamiques économiquement, aide à la reconstruction d’entreprises en
difficulté…
à ART 86 traité CE
Principe selon lequel les règles du traité,
notamment sur la concurrence, sont applicables aux entreprises publiques.
= pas un statut privilégié.
Les entreprises qui gèrent un service d’intérêt
économique général (SIEG), sont elles aussi par principe soumises aux règles du
traité. Dérogations sur cette base : ces entreprises ne sont pas soumises
si une application du droit commun fait échec à l’accomplissement de leur
mission particulière.
= Permet de justifier le monopole sous la condition
qu’on prouve que le monopole est nécessaire à la poursuite du service public.
C’est de cette manière que la Commission européenne s’est lancée dans le
démantèlement des monopoles.
D’un point de vue plus procédural, différentes bases
juridiques dans le traité :
à ART 83 traité CE
Précise que « le Conseil est compétent pour adopter tous les règlements et toutes les
directives utiles, en vue de l’application des ART 81 et 82 ».
à ART 89 traité CE
Idem pour la mise en œuvre de l’ART 87 sur l’aide aux entreprises.
La Commission européenne a plutôt un rôle de gestion,
rôle exécutif. Cf. ART 85 « La Commission veille à l’application des ART 81 et 82 ».
ART 88 : idem pour l’application de l’ART 87.
ART 86 §3 : « La Commission est compétente pour faire respecter
l’ART 86 par les Etats membres » et elle peut notamment utiliser des
directives.
La Commission en a profité : elle est
l’inspiratrice des politiques de concurrence dans l’Union Européenne. Elle n’a
pas un rôle législatif mais elle a développé une vraie politique de la
concurrence. Elle a agit de différentes manières :
-
Compétente pour trancher les cas individuels (à l’égard des entreprises
et des Etats membres) où elle exprime sa conception de la politique de
concurrence et son interprétation des traités.
La juridiction communautaire
entérine la plupart du temps ses interprétations, et estime que la Commission
possède un pouvoir discrétionnaire.
-
Elle exprime sa politique dans des textes plus généraux
à Règles d’exemption par
catégorie = acte juridique dans lequel la Commission indique par
secteurs d’activité, toutes les conditions auxquelles une entente peut être
rachetée (texte contraignant).
à « Soft law » :
la Commission n’a pas de rôle législatif mais elle a un rôle important dans la
politique de concurrence, donc elle a adopté des textes non contraignants
juridiquement qui forment la « soft law ». Ce sont souvent des communications
ou des lignes directrices dans lesquelles elle publie toute une série de
choses : explique les règles de concurrence par secteur, explique
l’interprétation qu’elle en fait et en fera dans un cas individuel, synthétise
la jurisprudence è l’objectif étant d’orienter les juridictions nationales
et les entreprises.
Elle contribue alors à l’application
harmonisée des règles de concurrence dans l’Union européenne. C’est une
technique très souple, les textes sont modifiables très facilement.
A posé problème car la Commission n’a pas de rôle
législatif : problème quand on découvre que la Commission crée de
nouvelles règles dans un texte = la CJCE a été saisie sur cette question de
la valeur juridique : ces textes de la Commission n’ont pas à avoir de
valeur juridique à l’égard des tiers è ne lient pas les entreprises ou les
juridictions nationales. Cependant, ils lient leurs auteurs (donc ils
auront l’obligation par la suite de les respecter).
La Commission a un pouvoir de décision individuel.
Sources : traités, droit dérivé, soft law.
2)
Effet direct et primauté
Ensemble du droit communautaire sur les droits
nationaux (nuance
avec la norme constitutionnelle).
·
Les règles de concurrence sont pour l’essentiel d’effet direct :
les autorités nationales peuvent les appliquer directement sans médiation par
les normes nationales.
·
Les justiciables peuvent se prévaloir de ces normes directement devant les
juridictions nationales.
Les règles communautaires ont un effet direct de plein
droit, les directives peuvent en produire à certaines conditions.
D)
Champ d’application du droit communautaire de la concurrence
1)
Territorial
Très large : s’applique sur le territoire des
Etats membres de l’Union Européenne, y compris les Etats membres qui ont adhéré
à partir de 2004 (exception transitoire pour l’aide aux entreprises).
Ces dispositions s’appliquent à des pays tiers par le
biais d’autres actes que les traités : Espace
Economique Européen (EEE) : Islande, Norvège, Suisse,
Liechtenstein. De plus, de nombreux Etats par le biais d’accords bilatéraux ou
autres, doivent respecter des normes qui ont le même contenu.
Les règles de concurrence s’appliquent aux entreprises
de ces pays, à conditions qu’elles aient des pratiques anti-concurrentielles
qui ont des effets sur l’économie de ces pays.
Ces règles doivent pouvoir s’appliquer à des
entreprises internationales « Théorie de la territorialité objective »
à les règles de concurrence n’ont pas vocation à protéger l’autonomie des
entreprises mais à maintenir une certaine dose de concurrence sur le marché.
Elles interdisent les pratiques des entreprises qui ont un effet
anti-concurrentiel sur le marché intérieur.
Donc ces règles s’appliquent en considération des
effets sur le marché.
XXX
2)
Champ d’application matériel
Secteur ou activité économique, vise aussi un
comportement d’entreprise.
Le champ d’application est très large : règle
communautaire de concurrence susceptible de s’appliquer à toute activité
économique. Le traité CE avait prévu une
possibilité d’exemption à l’ART 83 :
permet au Conseil de soustraire certaines branches économiques à
l’application des ART 81 et 82.
Le Conseil ne l’a jamais mis en œuvre, malgré
la demande récurrente de certaines professions (secteur bancaire et
d’assurance, professions libérales). De plus, dans la pratique, la Commission a
progressivement appliqué les ART 81 et 82 à de plus en plus de secteurs, même
spécifiques (transport, énergie, services postaux, secteur audiovisuel…) à aucune
branche économique n’échappe aux règles de concurrence.
Comportement d’entreprise = droit communautaire de la
concurrence stricto sensu (droit des pratiques anticoncurrentielles) englobe la
répression des ententes, abus de position dominante, concentration
(droit anti-trust). Plus largement : contrôle des aides d’Etat, contrôle
des monopoles publics, règles anti-dumping et anti-subventions dans
les échanges avec les pays tiers à Codes gérés par le GATT (OMC).
Anti-dumping = s’applique dans les échanges de marchandises avec
des pays tiers, quand on constate qu’une marchandise importée est facturée dans
l’Etat d’importation à un prix supérieur à sa valeur normale à il faut calculer
la valeur normale du produit puis la comparer avec le prix facturé par
l’importateur. Si elle est supérieure au prix facturé, la Commission Européenne
va exiger de l’importateur un « droit compensateur » =
différence entre la valeur normale et le prix facturé.
Anti-subventions = examen de la valeur d’un produit par rapport au
prix facturé mais il faut démontrer que le prix est bas car le producteur a
reçu une aide financière de son Etat d’origine. La Commission Européenne peut
demander un droit compensateur à l’importateur pour rétablir la valeur normale
du produit.
è Ce sont des « instruments de défense
commerciale » qui sont intégrés dans le droit de la concurrence au sens
large.
Le droit de la concurrence ne réglemente pas la
concurrence déloyale : elle est sanctionnée sur la base des droits
nationaux dans les Etats membres, mais il n’existe pas de réglementation
spécifique.
Des comportements déloyaux pourraient quand même
tomber sous le coup du droit communautaire s’ils résultent d’une entente ou
d’un abus de position dominante.
E)
Coopération avec les pays tiers
Il est nécessaire d’articuler les droits de la concurrence
les uns avec les autres pour éviter que les entreprises n’échappent aux
disciplines de concurrence en jouant sur le fait qu’il n’existe pas de droit
international de la concurrence au d’autorité internationale de la concurrence.
Même l’OMC n’est pas cette autorité-là. Cette branche
de droit aurait pu exister : projet d’Organisation Internationale du
Commerce (OIC) qui n’a jamais vu le jour car elle devait gérer les règles de la
concurrence internationale et à l’époque le Congrès américain a refusé de
ratifier la Charte de La Havane (qui instituait l’OIC) car trop contraignante
pour les entreprises américaines.
Pour l’instant, c’est une simple coopération entre les
pays dits développés. Ces Etats ont conclu progressivement depuis les années 90
des « accords de courtoisie » qui prévoient des échanges
d’information entre autorités de concurrence, le respect du principe de
non bis in idem (le même comportement d’entreprise d’une même entreprise ne
doit pas être sanctionné deux fois).
à Accords avec les USA, le Canada, le Japon.
Une coopération se développe également dans l’enceinte
internationale, notamment dans l’OCDE à règles de courtoisie, notamment
« obligation de courtoisie positive » = quand un Etats membre
de l’OCDE se plaint d’une pratique anticoncurrentielle dont la source se trouve
dans un autre Etat membre, le premier Etat peut demander au second de mettre en
œuvre son droit de la concurrence.
Dans l’OMC, il y a des règles mais elles sont
laborieuses et difficiles. Beaucoup estiment qu’à terme l’OMC devrait être
cette autorité internationale de concurrence.
è Phénomène de convergence des droits de la
concurrence. L’acculturation vient du fait que les autorités de concurrence
sont de plus en plus en contact. De plus, les Etats qui n’ont pas de règles de
concurrence au niveau national sont poussées à en adopter (similaire aux normes
européennes ou américaines, suivant l’organisation internationale à laquelle
ils adhèrent).
Première partie – Règles applicables aux entreprises
Sous-partie 1 – Droit des pratiques
anticoncurrentielles
ART 81 et 82 TCE
Points communs :
-
Elles se réfèrent à la notion d’entreprise (même définition juridique)
-
De plus, se réfèrent à un critère d’affectation du commerce
intracommunautaire (règle qui détermine l’applicabilité du droit
communautaire, permet de juger des comportements d’entreprise = leurs effets
sur le marché). à Les entreprises ne peuvent pas avoir de comportement
susceptible d’affecter les échanges intracommunautaires.
-
D’autre part, ces deux dispositions s’appliquent dans le marché commun (point
de rattachement territorial). Pour qu’un abus soit sanctionné, ce comportement
doit avoir des effets dans le marché commun (= sur le territoire de
l’UE).
-
Objectif commun : jurisprudence constante de la CJCE = assurer la libre
concurrence dans le marché commun.
Différences :
-
L’ART 81 suppose pour sa mise en
œuvre une collusion (concertation forte) entre deux ou plusieurs entreprises
= s’applique à des comportements collectifs d’entreprise. En revanche, l’ART 82 s’applique par définition à des comportements
unilatéraux de la part d’entreprises (abus de position dominante :
prix inéquitable, condition de transaction discriminatoire…). ▲ Peut aussi
s’appliquer à des groupes d’entreprises en position dominante (mais pas
nécessaire de démontrer une concertation entre ces entreprises).
-
L’ART 81 interdit dans son premier
paragraphe les ententes abusives, prévoit dans son troisième paragraphe une procédure
d’exemption (procédure de rachat) : le droit de la concurrence pose un
principe d’interdiction qui peut faire l’objet d’exceptions à certaines ententes
peuvent être déclarées conformes à l’ART 81.
Par contre, l’ART 82 ne reconnaît aucune
dérogation possible = interdiction absolue.
-
L’ART 81 §2 : nullité des
ententes contraires à l’ART 81 = c’est
l’une des seules hypothèses en droit communautaire où les conséquences
civiles d’une violation du traité est prévue directement dans le traité.
Généralement, elles sont prévues par les droits nationaux. A l’inverse, l’ART 82 ne mentionne rien sur les
conséquences civiles de violation de cette disposition.
Titre 1 – Mise en œuvre du droit communautaire de la
concurrence
Très complexe, basé sur des règles apparues dans la
pratique. Elles ont été bouleversées à partir de 2004 : un nouveau texte
est entré en vigueur Règlement I-2003 du Conseil
du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence
prévues aux ART 81 et 82.
à texte d’application adopté par le Conseil.
Il a fait l’objet par la suite de nombreux textes
d’application (paquet modernisation) entré en vigueur le 1er mai
2004 è différents textes d’abord communautaires (autres règlements,
notamment de la Commission venu compléter la mise en œuvre du règlement
I-2003), textes de « soft law » (texte explicatif pas juridiquement
contraignant de la Commission Européenne).
Autorité compétente pour la mise en œuvre des ART 81
et 82 ? (Rapport de compétence entre les autorités nationales des Etats
membres et les autorités communautaires ?) Articulation entre le droit
communautaire de la concurrence et les droits nationaux de la
concurrence ?
Historique de la réforme
Avant le règlement
I-2003, c’était le règlement de 1962 17-62
qui a été pertinent, modifié par la suite, abrogé de droit.
A révolutionné la mise en œuvre, notamment de l’ART 81. A eu pour objectif de décentraliser
la mise en œuvre des règles de concurrence et ensuite de renforcer l’efficacité
des procédures de mise en œuvre des règles de concurrence.
Idée de décentralisation à avant l’entrée en vigueur
du règlement I-2003, la Commission Européenne avait le monopole pour octroyer
une exemption en application de l’ART 81 §3. Cet article pouvait être mis en
œuvre par toute autorité compétente (Commission, juridictions nationales,
autorités administratives nationales compétentes). Mais seule la Commission
pouvait racheter une entente.
Avec le règlement I-2003 : les autorités et
les juridictions nationales ont désormais le pouvoir d’exempter.
Causes de la réforme
Initiée par la Commission elle-même (dans le livre
blanc sur la modernisation des règles d’application des ART 81 et 82, 28 avril
1999). Pourquoi ? Elle a mis en avant ces moyens matériels limités :
la Commission Européenne avait le monopole d’exemption, pour l’obtenir devait
obligatoirement lui notifier l’entente et attendre sa décision à donc saisie de
très nombreux dossiers. Cette saturation des services de la Commission allait
s’aggraver avec les nouvelles adhésions.
Autre cause, plus juridique / théorique :
séparation artificielle qui existait avant entre les deux paragraphes de l’ART
81 : le premier et le troisième. Les instances nationales compétentes dans
chaque Etat membre pouvaient appliquer le §1, mais elles ne pouvaient pas
octroyer l’exemption = pas procéder à l’appréciation globale de l’entente.
Cette division a été décidée en 1962 car à cette époque
on faisait privilégier la volonté d’octroyer l’exemption de manière centralisée
car manque de confiance des autorités nationales.
Cette division artificielle a été rediscutée et la
Commission Européenne dans le livre blanc a expliqué qu’il était préférable de
permettre aux autorités nationales d’apprécier les ententes dans leur aspect
global.
Les entreprises qui avaient des doutes sur une entente
devaient notifier à la Commission : cette dernière s’est rendue compte que
le système ne correspondait plus à la réalité du marché car les ententes les
plus graves n’étaient pas notifiées et la procédure de notification n’était
donc pas dissuasive de ce point de vue-là.
Chapitre 1 – Autorités compétentes pour appliquer les
règles communautaires
ART 81 et 82 les
instances compétentes sont très nombreuses : Commission européenne ainsi
qu’une série d’organes nationaux des Etats membres : juridictions
nationales et autorités administratives nationales. Elles sont toutes
compétentes pour appliquer les ART 81 et
82.
Instances nationales
Désignées par le règlement
I-2003 qui a été porteur d’une réforme importante à partir du 1er
mai 2004.
Deux catégories distinctes :
-
Autorités nationales de concurrence (ANC)
Elles se définissent comme des autorités
spécialisées dans la mise en œuvre du droit communautaire. Chaque Etat
membre a du désigner son autorité spécialisée. Elles ont une mission similaire
à celle de la Commission européenne : mise en œuvre des règles de
concurrence dans l’intérêt public et agissent sur plaintes ou d’office.
Ces autorités nationales de concurrence sont souvent
des autorités administratives, mais elles peuvent comprendre des juridictions.
Elles représentent la première catégorie des instances
nationales.
-
Juridictions nationales.
Juges nationaux de droit commun quand ils sont compétents du point de
vue du droit national pour trancher des litiges de concurrence.
Contrairement aux autorités nationales de concurrence,
elles ont pour mission de préserver le droit subjectif des particuliers
dans les litiges dont elles sont saisies = elles appliquent les ART 81 et 82
non pas dans l’intérêt public ou d’office mais pour trancher des litiges entre
particuliers dont elles sont saisies.
En France : l’autorité nationale de concurrence
se compose de deux institutions = Conseil de la concurrence et Première
chambre de la cour d’appel de Paris quand elles statuent sur les recours
formés contre les décisions du Conseil de la concurrence.
Même sur le recours fonctionne comme une autorité
nationale de concurrence : pouvoir d’injonction, sanctions (amende
pécuniaire…).
En France : les juridictions françaises sont
compétentes, plus particulièrement les juridictions de l’ordre judiciaire
(pas exclusivement).
à Comment se répartissent les compétences entre ces
autorités ?
Les autorités nationales appliquent à la fois le droit
communautaire de la concurrence et les règles nationales de concurrence. La
Commission européenne n’applique que les règles communautaires.
La Commission européenne n’est compétente à
l’égard d’une pratique donnée que si elle affecte ou est susceptible
d’affecter les échanges intracommunautaires. à pas compétente si affecte le
commerce national par ex.
A)
Compétences exclusives de la Commission européenne
Principe de compétences partagées : Commission,
ANC et juridictions nationales sont toutes compétentes. Exceptions : la
Commission européenne détient seule certaines prérogatives.
Situation avant l’entrée en vigueur du règlement I-2003 :
La Commission avait le monopole des exemptions
(ART 81 pose le principe d’interdiction
des ententes abusives et dans le §3
prévoit des exemptions). Le règlement 17-62
(abrogé aujourd’hui) donnait compétence exclusive à la Commission. Ce monopole
ne découlait pas du traité.
Après l’entrée en vigueur :
Ce n’est plus une compétence exclusive :
l’exemption peut être accordée par la Commission, les ANC et les juridictions
nationales à compétence partagée.
Seule compétence exclusive : la mission qui
subsiste est celle d’adopter des « règlements d’exemption par
catégories / catégoriels ».
L’exemption peut être individuelle mais aussi
catégorielle : la Commission adopte des règlements par type d’entente et détaille
toutes les conditions pour que l’entente dans ce domaine soit exemptée.
Pouvoir de décision individuel.
B)
Compétences partagées entre la Commission et les instances nationales
1)
Principe
ART 81 et 82 :
le droit de la concurrence est appliqué de manière décentralisée :
compétence partagée entre la Commission, les ANC et les juridictions
nationales. à toutes ces instances sont également compétentes pour appliquer
les ART 81 et 82 à des cas individuels.
Partage organisé dans le cadre du principe de
primauté : les décisions de la Commission européennes s’imposent aux
instances nationales.
Organisation en phase avec le principe de
subsidiarité : principe consacré dans le droit communautaire par le TUE (Maastricht). C’est un principe non
substantiel à la construction communautaire. Il s’est toujours appliqué en
droit de la concurrence : comportement anti concurrentiel d’entreprise ne
relève de la Commission européenne et du droit communautaire que pour les plus
importants, les plus nocifs.
Ce principe implique que la Communauté ne soit
compétente, dans un domaine déterminé, seulement dans l’hypothèse où une action
communautaire est plus efficace qu’une action des Etats membres en ordre
dispersé.
2)
Compétences
a)
ANC
Règlement I-2003 fixe une liste de compétences,
qui est la même pour la Commission européenne.
-
Ordonner la cessation d’une infraction
-
Ordonner une mesure provisoire
-
Adopter des décisions d’engagement : décision par laquelle la
Commission ou l’ANC reconnaît qu’une pratique d’entreprise est conforme au
droit communautaire, sous réserve des engagements pris par les entreprises
-
Infliger des sanctions aux entreprises
-
Prendre des décisions de non lieu.
Peuvent se saisir d’office. S’il y a une plainte,
peuvent choisir de donner suite (principe d’opportunité des poursuites).
b)
Juridictions nationales
Elles fonctionnent en application du « principe
d’autonomie procédural » par rapport à la Communauté Européenne. Les
juridictions nationales relèvent pleinement du droit national à déterminent
leurs compétences, les procédures applicables devant elles, les critères de
recevabilité des actions ouvertes devant elles, les modes d’admission des
preuves, les sanctions qu’elles peuvent adopter.
Signifie qu’il n’était pas possible d’inscrire dans le
règlement I-2003 une liste de compétences
de juridictions nationales. Conséquences : ne détermine pas les types de
décisions que les juridictions nationales peuvent adopter.
à Compétentes pour trancher les litiges dont elles
sont saisies pour la mise en œuvre des ART 81
et 82, mais elles le font en application
du droit national.
Elles ont une compétence exclusive : seule
compétente pour se prononcer sur les conséquences civiles de l’annulation d’une
pratique anti concurrentielle. à prononcer des dommages-intérêts.
ART 81 §3 : le système antérieur
prévoyait un système d’autorisation préalable auprès de la Commission à lui
transmettre le projet d’entente et elle était seule compétente pour octroyer
l’exemption.
Remplacé par le système « d’exception
légale ». La Commission n’a plus une compétence exclusive et les ententes
qui seraient contraires au §1 ART 81 et
qui remplissent les conditions du §3
(exemptions) « ne sont pas
interdites sans qu’une décision préalable soit nécessaire à cet effet ».
à Les entreprises doivent auto évoluer leur projet
d’entente car il n’y a plus de contrôle a priori, mais a posteriori soit devant
la Commission, les ANC ou les juridictions nationales.
La Commission européenne, dès les négociations du règlement I-2003, a toujours considéré que cette
décentralisation par litige de compétence dans la mise en œuvre des ART 81 et 82,
allait alléger son travail et que ce partage devait lui permettre de se
concentrer sur les infractions les plus graves (notamment cartel
d’entreprises).
Le justiciable a un large choix s’il souhaite faire constater
et sanctionner les comportements anti concurrentiels. Peut saisir plusieurs ANC
ou juridictions nationales des Etats membres.
Problème : il fallait éviter que les entreprises
se dispersent et fassent de mauvais choix. La Commission européenne essaye
toujours d’orienter les entreprises dans le choix des instances qu’ils doivent
saisir. Elle met toujours en avant l’intérêt qu’il y a à saisir un juge
national (sont seuls compétents pour octroyer les dommages-intérêts à une
entreprise victime de pratiques anti concurrentielles).
La Commission européenne ne mentionne jamais
l’avantage qu’il y aurait à saisir une ANC ou la Commission elle-même à elle
estime que maintenant elle veut fonctionner d’office et choisir elle-même les
infractions qu’elle va poursuivre (les plus graves).
Au moment de l’entrée en vigueur du règlement I-2003, beaucoup se sont demandés si
les juridictions nationales allaient tenir le choc car le contentieux des ART 81 et 83
est très complexe et très abondant.
Aujourd’hui, ça marche plutôt bien.
ANC : dans la pratique on peut parfois contester
certains comportements d’ANC, notamment en France, où on a l’impression
qu’applique en priorité le droit national alors que le comportement examiné
dans l’espèce affecte le commerce intracommunautaire.
3)
Risques que comporte ce système de compétence partagée
Cette problématique existe également à propos d’autres
bases juridiques dans le traité (ART 25
droits de douane est d’effet direct). Différence ici : comportement anti
concurrentiel sont beaucoup plus nombreux (car viennent des entreprises et non
pas des Etats). De plus, le droit de la concurrence est un droit économique
d’application très complexe. Par ailleurs, une instance chargée d’appliquer le
droit de la concurrence sont plus nombreuses. Procède par décision
individuelle.
Ce problème est plus délicat dans le cadre du droit de
la concurrence.
D’une manière plus générale, la problématique est l’uniformité
de l’application du droit communautaire.
Le droit communautaire est fondé sur la définition
communautaire propre, elles sont souvent différentes dans les droits nationaux.
Mais le droit communautaire de manière décentralisée, la plupart des
dispositions sont d’effet direct.
Le moyen principal utilisé est celui du renvoi
préjudiciel devant la CJCE ART 234 TCE.
à Pour uniformiser, les juridictions jouent un rôle
privilégié avec la jurisprudence interprétative de la CJCE, qui va s’imposer à
toutes les autorités nationales (administratives et juridictionnelles des Etats
membres).
Ce procédé s’applique également en droit de la
concurrence (interprétation s’impose aux instances nationales) mais ne suffit
pas car ce droit est complexe.
ART 81 et 82 peuvent
être appliqués par une multitude d’instances.
à Risque de contradiction important entre la décision
prise par toutes ces autorités. Pour des mêmes faits on court le risque que
deux juges adoptent des solutions différentes.
Autre risque corrélatif : risque de voir le
plaignant saisir l’instance qui leur paraît la plus favorable à leurs litiges.
Trouver solution pour fonctionner dans ce système.
C)
Collaboration entre la Commission et les instances nationales
Ces solutions se sont développées dans la pratique et
ont été codifiées dans le règlement I-2003.
Ce règlement a mis en place un système de coopération
par plusieurs moyens :
1)
Réseau de coopération entre ANC et Commission
S’appliquent les dispositions du Règlement I-2003
ainsi qu’une communication de la Commission d’avril 2004 relative à la coopération
au sein du « réseau des autorités de concurrence ».
·
Réseau organisé autour d’un très large système d’échange d’informations. Les
ANC ont l’obligation (Règlement I-2003)
d’informer la Commission des affaires dont elles sont saisies. La
Commission a la possibilité de se saisir d’office d’affaires, donc doit avoir
connaissance des affaires dont sont saisies les ANC.
- Chaque ANC a la possibilité de consulter
la Commission.
- Les ANC peuvent échanger des
informations confidentielles (entre ANC ou entre ANC et Commission) qui le
cas échéant pourront être utilisées comme preuve dans une procédure.
·
Principe de primauté de droit communautaire sur le droit des Etats
membres.
- Les ANC ne peuvent prendre aucune décision
qui irait à l’encontre d’une décision de la Commission.
- L’ouverture d’une procédure par la
Commission dessaisi toutes les ANC qui se seraient saisies du dossier. à
intrusif pour les ANC. L’objectif est d’éviter toute violation du principe de
primauté, vaincre les lenteurs nationales et résoudre des contradictions
éventuelles entre différentes ANC qui seraient saisies de la même affaire.
Mécanisme de coopération
« Réseau européen de concurrence »
qui est un réseau de coopération des ANC entre elles et des ANC avec la
Commission. Il a été mis en place par le règlement
I-2003. A permis de mettre en réseau des instances qui ont le même type
de compétences (mettre en œuvre les règles de concurrence dans l’intérêt
public). Objectif : faciliter leur coopération, l’échange d’informations,
permettre une communication rapide et régulière (ART
81 et 82).
L’échange d’informations a aussi pour objectif de
garantir le principe non bis in idem : éviter qu’une même entreprise ne
soit condamnée deux fois pour les mêmes faits.
Ce réseau sert aussi aux autorités publiques pour
qu’elles s’organisent : quelle autorité doit mener la procédure dans une
affaire ? Le règlement I-2003
comporte un critère d’application souple : « autorité bien placée
pour agir » à cas où une pratique anticoncurrentielle comporterait
plusieurs Etats membres, il faut choisir une autorité bien placée. Ce n’est pas
une obligation de choisir.
Critères de cette autorité bien placée ? Règlement I-2003, critères cumulatifs :
-
Une autorité bien placée, quand une pratique anticoncurrentielle produit dans
son Etat des effets substantiels ou quand une pratique litigieuse trouve
son origine dans cet Etat. Ex : entente entre des producteurs de
carton qui a pour objectif d’encadrer les prix sur le marché allemand).
-
Celle qui est en mesure de rassembler les preuves (avec le concours
d’autres ANC si nécessaire).
-
Celle qui est compétente pour faire cesser l’entente, voire la
sanctionner.
è Concertation entre les ANC.
Ce principe est non contraignant (une entreprise ne
peut pas le faire valoir au contentieux) : en appliquant les critères
cumulatifs on peut considérer que plusieurs ANC sont bien placées et peuvent
être saisies parallèlement.
Règlement I-2003 : les ANC devraient coordonner
leurs actions et désigner un chef de file : ANC qui joue un rôle de leader
(fait circuler l’information…).
La Commission européenne a toujours eu la
possibilité de se saisir de l’affaire (et donc dessaisi automatiquement
les ANC). Dans trois hypothèses :
-
La pratique litigieuse produit des effets sur le territoire de plus de 3
Etats membres.
-
L’affaire pose des questions juridiques liées à d’autres dispositions
communautaires (TCE) et particulièrement le principe de libre circulation..
-
Si l’intérêt communautaire l’impose.
2)
Coopération entre juridictions nationales et Commission
Le règlement I-2003, complété par une communication de la Commission d’avril 2004 sur
la coopération entre Commission et juridictions nationales pour l’application
des ART 81 et 82.
Initialement prévu par la CJCE. A la suite de cette
jurisprudence, la Commission avait adoptée une communication, tous ces
principes étant maintenant dans le règlement
I-2003.
S’applique le principe de primauté : les
décisions s’imposent aux juridictions nationales. De plus, les juridictions
nationales ne peuvent pas prendre de décision qui irait à l’encontre d’une
décision envisagée par la Commission à une juridiction doit prévoir les
décisions de la Commission, s’informer.
Les juridictions ne peuvent pas être traitées comme
des ANC, ne peuvent pas refuser de trancher une affaire sous peine de déni de
justice à on ne pouvait pas appliquer aux juridictions les même solutions que
les ANC.
Si la Commission est saisie d’une affaire alors qu’une
juridiction nationale est saisie et doit trancher les litiges qui portent sur
les mêmes faits : la juridiction peut décider de suspendre la procédure
nationale = le sursis à statuer n’est pas obligatoire. Les juridictions
nationales ne peuvent jamais être dessaisies d’une affaire.
Echange d’informations et communication entre les
juridictions nationales et la Commission. ▲ On n’a pas créé un réseau mais un mécanisme
de coopération.
à Les juridictions nationales peuvent demander à la
Commission des informations ou des avis.
à Les Etats membres doivent communiquer à la
Commission une copie de tous les jugements nationaux qui font application
des ART 81 et 82 : permet à la Commission de voir l’ orientation
jurisprudentielle des différentes juridictions nationales.
à La Commission, comme l’ANC, peuvent soumettre aux
juges nationaux des observations écrites sur une affaire. Si le juge est
d’accord, les ANC ou la Commission peuvent même envoyer un agent pour présenter
des observations orales.
3)
Maintien du rôle central de la Commission
La Commission est le pivot du système, elle doit
assurer la cohérence de tout l’édifice.
Rôle central de deux manières :
a)
Définir la politique européenne de concurrence
Elle a à sa disposition essentiellement trois
moyens :
-
Adoption des règlements d’exemption par catégories :
Ces règlements permettent à la Commission de fixer par
type d’accord les conditions de l’exemption. La Commission a monopole en la
matière.
-
Soft law
Interprète tous les aspects des ART 81 et 82.
Permet à la Commission d’assurer l’homogénéité d’interprétation et
d’application des ART 81 et 82 (soft law + adoption de règlements
d’exemption) à ces informations sont consultées par les entreprises, les ANC et
les juridictions nationales è grande influence de la Commission.
Intérêt d’homogénéiser l’application du droit
communautaire : quand une ANC ou une juridiction a un problème
d’interprétation, produit le même texte de référence (texte très détaillé).
Cadre analytique de référence.
-
Décision d’inapplicabilité
Pratique ancienne codifiée dans le règlement I-2003.
Si l’intérêt communautaire l’exige, la Commission peut
adopter une décision considérant que l’ART 81
ou 82 est inapplicable à une pratique
d’entreprise donnée.
Toutes les ANC et juridictions nationales doivent
respecter et ne peuvent pas condamner une pratique.
b)
Elle intervient dans des dossiers individuels :
elle peut adresser des avis, des informations à propos de tel ou tel dossier
individuel dont les ANC seraient saisies. La Commission peut adresser des
observations écrites ou orales aux juges nationaux. Elle peut traiter
elle-même certains dossiers individuels, l’ANC sera alors automatiquement
dessaisie.
La Commission, dans une communication
d’avril 2004 sur le réseau européen de concurrence, a énuméré les cas où
elle met en œuvre cette disposition (dessaisissement). Elle précise qu’elle ne
dessaisi les autorités nationales en principe que dans un délai initial après
ouverture de la procédure par les ANC : 2 mois.
Après expiration de ce délai, la Commission ne
dessaisi l’ANC que dans des circonstances exceptionnelles listées par la
Commission :
-
Plusieurs ANC envisageraient des dispositions contradictoires
-
Si constate que certaines ANC sont sur le point de prendre des décisions
manifestement contraires à la jurisprudence communautaire
-
Si les procédures nationales devant les ANC se prolongeraient à l’excès
-
Si estime nécessaire de développer ou préciser la politique de concurrence
-
Si les ANC concernées ne s’y opposent pas.
è Volonté de pacifier les relations avec les ANC,
répartir de manière cohérente les affaires entre les autorités compétentes. De
plus, suspicion de la Commission à l’égard des ANC.
Principe de primauté : les décisions de la Commission s’imposent aux
ANC comme aux juges nationaux. Règlement I-2003
a révolutionné la mise en œuvre de l’ART 81,
a renforcé la procédure de mise en œuvre.
La Commission a gardé un rôle directeur, c’est
l’institution centrale dans un système décentralisé et très complexe.
Chapitre 2 – Articulation du droit communautaire avec
les droits nationaux de la concurrence
Dans le système du TCE, le droit communautaire ne se
substitue pas aux droits nationaux : la mise en place de normes
communautaires n’a pas fait disparaître les normes nationales de concurrence.
Il a donc fallu organiser leur coexistence, déterminer quel droit appliquer
pour une affaire déterminée et sous quelles modalités.
La pratique communautaire a en général été entérinée
par la jurisprudence communautaire, codifié dans le règlement I-2003.
A)
Application cumulative du droit communautaire et des droits nationaux
Le problème s’est posé très tôt : quand un
comportement d’entreprise affecte aussi bien le marché communautaire que le
marché d’un Etat membre, quel droit appliquer à ce comportement
d’entreprise ? Le droit communautaire n’est applicable (ART 81 et 82)
qu’aux comportements d’entreprises qui affectent les échanges
intracommunautaires.
Choisir entre deux systèmes envisageables :
-
Théorie du guichet unique
Le droit communautaire s’applique exclusivement aux
comportements d’entreprise qui affectent les échanges intracommunautaires.
-
Théorie du double guichet
On applique le droit communautaire et le droit
national. à système retenu
Les deux droits communautaire et nationaux peuvent
s’appliquer cumulativement à un même comportement d’entreprise et aboutir à
deux sanctions.
Situation avant l’entrée en vigueur du règlement
I-2003
13 février 1969 CJCE Walt Wilhenm : interdépendance des
phénomènes économiques : la cour a montré que de ce fait un même
comportement (en l’espèce une entente) peut avoir des effets sur différents
marchés, qu’il peut donc être justiciable du droit communautaire et du droit
national.
Principe d’application cumulative avec des limites
s’agissant de l’ampleur des sanctions « un exigence générale d’équité
implique qu’il soit tenu compte de toute décision répressive antérieure pour la
détermination d’une éventuelle sanction ». à principe non bis in idem
Les jurisprudences nationales doivent tenir compte des
décisions déjà prononcées par la Commission. La Commission a déjà refusé de
prendre en compte les sanctions prononcées par les juridictions nationales au
moment de prononcer elles-mêmes des sanctions (au nom du principe de primauté).
La Commission a privilégié le principe de primauté
pour opposer ce refus. Il n’y a pas eu de contentieux devant la cour à propos
de ce type de refus.
Après l’entrée en vigueur du règlement I-2003
A repris la solution de la jurisprudence Walt Wilhenm
mais les Etats membres et la Commission ont négocié de nouvelles solutions pour
renforcer l’efficacité de la mise en œuvre.
La théorie du guichet unique est de nouveau rejetée,
mais il est prévu que lorsque les autorités nationales (ANC) ou juridictions
nationales appliquent le droit national à des comportements d’entreprise
susceptibles d’affecter les échanges intracommunautaires, ils ont l’obligation
d’appliquer également les ART 81 et 82.
Historique
La Commission avait fait une proposition initiale dans
la négociation du règlement avec la théorie du guichet unique qui aurait exclu
l’application nationale pour les pratiques susceptibles d’affecter les échanges
intracommunautaires.
Cette proposition a été débattue, plusieurs Etats
membres s’y sont fortement opposés mais plusieurs représentants d’Etats ont
invoqué des arguments plus techniques à exclure totalement le droit national
aurait obligé les ANC et les juges nationaux à se prononcer sur le critère de
l’affectation des échanges intracommunautaires dès l’ouverture du dossier.
Il a été jugé que c’était trop difficile à appliquer.
Compromis présenté par certains Etats (sous la
présidence belge) et accepté par la Commission et les Etats membres à double
guichet mais application du droit national doit être complétée par le droit
communautaire.
Les Etats membres peuvent continuer à appliquer le
droit national mais le principe de primauté s’applique également à si les
pratiques d’entreprise litigieuses sont conformes au droit communautaire, elles
ne peuvent en principe pas être interdites sur la base des droits nationaux.
Pas de guichet unique mais le droit national reste
largement subordonné à l’application du droit communautaire. L’intérêt est que
le juge national et les ANC n’ont pas à examiner dès l’ouverture d’un dossier
la question des échanges intracommunautaires, ils peuvent l’aborder en cours de
procédure.
B)
Application uniforme du droit communautaire
Les droits communautaire et nationaux s’appliquent
concurremment, mais l’application du droit national est subordonnée au droit
communautaire. C’est une conséquence du principe de primauté du droit
communautaire, qui veut notamment que les décisions de la Commission ne
puissent pas être contredites par les ANC et les juges nationaux. Il avait été
prévu dès l’origine dans Walt Wihlenm que l’application du droit national ne
doit pas empêcher l’application uniforme du droit communautaire.
Dans le système du règlement
I-2003, la mise en œuvre du principe est faite de manière différente
pour les ententes et les abus de position dominante :
·
Entente
Le droit communautaire interdit un comportement,
autorise ou s’abstient.
-
Les ententes conformes au §1 ne peuvent pas être sanctionnées en application du
droit national. Si l’ART 81 est
inapplicable à une entente, il est possible de sanctionner sur la base du droit
national.
-
Si une entente est condamnée sur la base de l’ART
81, elle ne peut être autorisée en applicable du droit national.
-
La Commission n’a pris aucune décision à propos d’une entente (ex : a
classé le dossier) : l’entente peut être sanctionnée sur la base du droit national.
·
Abus de position dominante
Le règlement I-2003
prévoit que les Etats membres peuvent appliquer des lois nationales plus
strictes (exception demandée par certains Etats membres pour leur permettre de
continuer à imposer une exigence très stricte). Une pratique conforme à l’ART 82 pourrait être sanctionnée en
application du droit national.
La France pourrait appliquer ces règles sur l’abus de
position économique. Une pratique non conforme à l’ART
82 ne pourrait pas être rachetée sur la base d’un droit national.
Titre 2 – Le domaine du droit communautaire de la
concurrence
Déterminer les critères d’applicabilité du
droit communautaire. Ces critères sont les mêmes pour les ART 81 et 82.
-
Ces articles sont applicables à condition que l’on soit en présence
d’entreprises.
-
A condition que les effets anticoncurrentiels des pratiques litigieuses soient
localisés sur le territoire communautaire, le marché commun.
-
A condition que les pratiques litigieuses affectent ou soient susceptibles
d’affecter les échanges intracommunautaires.
Chapitre 1 – Notion d’entreprise
Les ART 81 et 82 fixent les règles applicables à un
comportement d’entreprise, mais pas de définition de la notion d’entreprise.
Posé par la CJCE. La notion d’entreprise est une
notion purement communautaire, le droit communautaire ne prend pas en compte
les différentes définitions nationales.
Définie de manière pragmatique et très efficace. C’est
un droit économique (droit de la concurrence), donc les notions clé ne sont pas
enfermées dans des catégories juridiques strictes.
Définie de manière large afin d’appréhender tous les
comportements anticoncurrentiels.
« La notion
d’entreprise comprend toutes les entités exerçant une activité économique
indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de
financement ; et constitue une activité économique toute activité
consistant à ouvrir des biens ou des services sur un marché donné » CJCE 23 avril 1991 Höfner.
Définition précisée dans par le tribunal de première instance (TPI) le 12 décembre
2000 Aéroports de Paris.
A)
Indifférence à l’égard du statut juridique
Notion économique au-delà de la forme juridique que
peut revêtir l’entreprise.
Une entreprise peut être une personne physique ou
morale. La cour a pu qualifier d’entreprise un inventeur commercialisant son
invention, certaines personnes exerçant une profession libérale ou un artiste
exploitant ses productions artistiques.
La CJCE ne prend pas en considération l’existence
d’une personne juridique à a qualifié d’entreprise des personnes morales
(sociétés civiles ou commerciales, filiales, succursales, associations sans but
lucratif) mais aussi des entités dépourvues de personnalité juridique.
La cour a qualifié d’entreprise certains organismes
étatiques intervenant sur le marché en tant qu’opérateurs économiques
(personnes privées ou publiques). Aussi des entités non distinctes de l’Etat
(régime national).
La Communauté ne s’attache pas non plus au mode de
financement des entreprises : entreprises commerciales qui se rémunèrent
sur ses bénéfices, entreprises subventionnées par les Etats, cotisations des
membres…
B)
Activités économiques
Critère fondamental : une entreprise se définit par
ses activités.
Il faut qu’elle exerce des activités économiques sur
le marché = activité consistant à offrir des biens et services sur un marché
donné.
Jurisprudence initiée à partir de Höfner, rendue à
propos d’un office public allemand de placement des cadres. Office public venu
concurrencer l’office privé, donc plainte de concurrence déloyale.
ART 82 invoqué. Première démarche : office public
qualifié d’entreprise au sens du traité ?
L’entité doit participer activement à ces échanges
dans un but intéressé, mais pas nécessairement lucratif.
à Une entité qui ne participerait pas aux échanges
économiques ne pourrait pas être qualifité d’entreprise. Deux catégories
échappent à la qualification d’entreprise :
-
Organismes qui exercent une mission d’intérêt général, souvent en
poursuivant des buts sociaux comme les organismes de sécurité sociale
fournissent des prestations mais ne participent pas aux échanges économiques.
Appréciation différente dans le régime facultatif de protection sociale.
Certaines entités qualifiées
d’entreprise exercent une activité économique mais ont également une mission
d’intérêt général, donc il faut dissocier les deux types d’activité.
-
Organismes qui exercent des prérogatives relevant de l’Etat : jurisprudence
Eurocontrol organisation internationale
européenne pour la sécurité de la navigation aérienne = fourni des prestations
à ses usagers.
C)
Autonomie de l’opérateur sur le marché
ART 81 et 82
Pour être qualifiée d’entreprise, une entité doit être
indépendante sur le marché. Ce critère renvoie à l’indépendance économique
(pas d’indépendance juridique).
La cour a pu examiner différents types de
statuts : comportement d’un salarié par exemple. Un salarié ne peut pas
être considéré comme une entreprise à cause du lien de subordination. La cour a
pu qualifier d’entreprise des succursales ou simples directions d’entreprises
dépourvues de personne morale, mais qui disposaient d’indépendance par rapport
à la société mère.
Jurisprudence très fournie dans deux hypothèses :
-
Certains types de contrats (représentation notamment, distribution,
sous-traitance) = conclu avec des intermédiaires. La Commission et la CJCE ont
une opinion nuancée vis-à-vis de ces types de contrat. Il convient de
rechercher si l’intermédiaire et le commettant sont indépendants l’un de
l’autre d’un point de vue commercial.
Il faut examiner leur lien,
comportement sur le marché. Si on constate que l’intermédiaire est dépendant du
commettant, on considère que l’intermédiaire est intégré au commettant à
l’intermédiaire et le commettant forment une unité économique du point de vue
du droit de la concurrence, donc pas possible de considérer l’intermédiaire
comme une entreprise, donc pas d’application de l’ART
81 ou 82 à l’intermédiaire.
Si le commettant et l’intermédiaire
sont indépendants l’un par rapport à l’autre, on considère que l’intermédiaire
est une entreprise en lui-même, on pourra donc lui appliquer les règles de
concurrence de l’ART 81 dans la relation
entre commettant et intermédiaire à circuit intégré de distribution.
-
Hypothèse des groupes de société : selon une appréciation faite de
l’indépendance au sein du groupe, le groupe pourra être considéré comme une
pluralité d’entreprises, soit comme une unité économique.
Le groupe se compose d’une société
mère et de filiales : elles ont chacune une personnalité juridique propre
mais sont liées par un lien de capital. Recherche du degré d’autonomie des
filiales : indépendantes ou non sur le marché, prennent des décisions
commerciales, assument les risques financiers. Si autonome : pluralité
d’entreprises à on pourra appliquer les règles de concurrence aux filiales
elles-mêmes et on pourra appliquer l’ART 81
sur les ententes au groupe.
Si pas autonome, pas qualifiées
d’entreprises, donc échapperont aux règles de concurrence et pas possible
d’appliquer au groupe l’ART 81.
Comportement de la filiale sera imputé à la société mère.
Cette jurisprudence est appliquée de
manière très stricte par TPI, CJCE. Empêchent souvent d’appliquer l’ART 81 à un groupe d’entreprises. La
Commission et la jurisprudence sont souvent critiquées car quel que soit le
degré d’autonomie, les sociétés d’un groupe peuvent s’entendre pour rompre les
règles de concurrence sur le marché à que le groupe soit considéré comme une
pluralité ou une unité, les conséquences économiques sur le marché seront les
mêmes.
Cf. Volkswagen
24 octobre 1995 (C26693).
Chapitre 2 – Localisation des effets
anticoncurrentiels dans le marché commun
Règles de concurrence applicables à un comportement
d’entreprise donné, seulement s’il a des effets anticoncurrentiels sur le
territoire de l’Union Européenne.
L’ART 81 mentionne les ententes ayant des
effets à l’intérieur du marché commun. Cf. ART
82 : les Etats membres et les Etats parties à l’Espace Economique
Européen.
Il faut prendre en considération le lieu où les
pratiques produisent leurs effets, plus que le lieu où les pratiques sont
décidées / gérées par les entreprises.
Principe souvent qualifié de « principe de
l’effet » ou « principe de la territorialité objective » inspiré
du droit anti-trust américain.
Principe très efficace car les règles communautaires
de concurrence vont s’appliquer même si les entreprises concernées se situent à
l’extérieur du territoire communautaire, et même si des accords ont été conclu
en-dehors de ce territoire.
Trois hypothèses :
-
Situation la plus simple : pratiques anticoncurrentielles qui trouvent
leur origine sur le territoire de l’Union Européenne et qui produisent des
effets sur le territoire communautaire.
-
Pratiques anticoncurrentielles qui trouvent leur origine sur le territoire
communautaire, mais qui produisent des effets en-dehors du territoire
communautaire : « ententes à l’exportation » = conclues
entre des entreprises qui visent uniquement le marché de pays tiers. En
appliquant le principe de territorialité objective, le droit communautaire est
inapplicable.
Cette théorie de l’effet est
appliquée de la même manière par les partenaires commerciaux, tels que les
Etats-Unis. Le problème se pose pour les pays qui n’ont pas de discipline de
concurrence, ou que cette dernière n’est pas efficace.
Il est rare qu’un comportement
d’origine communautaire n’ait pas d’effets sur le territoire communautaire,
donc très souvent ces ententes produisent des effets par ricochet, donc peuvent
être rattachées aux règles communautaires.
Le Conseil de la concurrence a
appliqué cette théorie dans un avis consultatif de 2006 qui porte sur le commerce
équitable. Une entente sur les prix avait des effets essentiellement dans les
pays du Sud et donc le Conseil de la concurrence a entre autre appliqué cette
théorie.
-
Pratiques anticoncurrentielles qui trouvent leur origine hors du territoire
communautaire mais qui produisent des effets sur le territoire de l’Union
Européenne.
Entreprises étrangères n’ayant
aucune présence en Europe ont des pratiques qui ont des effets sur le marché
communautaire. La jurisprudence a évolué. Au départ, elle était plus
stricte : pour appliquer des règles de concurrence il fallait des effets
sur le territoire communautaire, mais ce n’était pas suffisant = fait qu’au
moins une des entreprises en cause ait une implantation sur le territoire
communautaire (filiale, succursale…). Théorie de l’effet combinée avec la
théorie d’unité de l’entreprise.
Jurisprudence plus large par la
suite « affaire pâte de bois » qui a donné lieu à deux arrêts de la CJCE 27 septembre 1988 Ahlström (1) et 31 mars 1993 (2) à entente entre fabricants
de pâte de bois canadiens, américains, suédois et finlandais (qui n’étaient pas
membres à l’époque de l’Union Européenne ou Espace Economique Européen) qui
sont les principaux producteurs mondiaux de pâte de bois. Ces entreprises
n’avaient aucune présence commerciale sur le territoire de l’Union Européenne
et avaient conclu une entente sur les prix de vente.
La cour a changé sa jurisprudence
antérieure : le marché pertinent en l’espèce est un marché de dimension
mondiale, de ce fait et du fait du faible nombre de producteurs, toute entente
sur le prix au niveau de la production est susceptible de nuire aux acheteurs,
dans le marché commun.
à A donné plus d’importance au
critère de localisation des effets. Il faut tenir compte des effets anti-concurrentiels
sur le marché commun et du lieu où l’entente est mise en œuvre et
voir si c’est sur le marché commun.
Les règles communautaires peuvent s’appliquer aux
ententes d’entreprises extra communautaires n’ayant pas d’implantation sur le
territoire communautaire à condition qu’elles aient des effets sur le
territoire communautaire et que soient mises en œuvre sur le territoire
communautaire.
En pratique, il est difficile de sanctionner les
entreprises extra communautaires qui n’ont aucune implantation sur le
territoire communautaire.
La Commission peut adresser des injonctions à ces
entreprises (mais ça ne va pas plus loin), d’où l’importance des accords de
courtoisie entre différents pays.
Chapitre 3 – Affectation des échanges intracommunautaires
Le droit communautaire interdit uniquement les
pratiques qui entravent le commerce intra-communautaire. Relations entre le
droit du marché intérieur et le droit de la concurrence.
Cet objectif de décloisonner le marché est poursuivi aussi
en droit de la concurrence. C’est un critère fondamental et incontournable dans
les règles de concurrence. Conçu au départ car l’objectif était de créer le
marché intérieur. Aujourd’hui les règles de concurrence sont détachées de plus
en plus de cette problématique initiale.
ART 81 : les ententes affectent le commerce entre les
Etats membres ; ART 82… = mêmes
critères.
Jurisprudence très abondante. La Commission Européenne
a publié une communication du 27 avril 2004 Ligne
directrice relative à la notion d’affectation du commerce figurant aux ART 8 et 82.
Cette communication résume la jurisprudence et
présente les critères qui permettent de déterminer s’il y a ou non affectation
des échanges intra communautaires.
Rôle des critères :
à règles de répartition des compétences.
Le droit communautaire ne se substitue pas aux droits nationaux de la
concurrence donc prévoit des règles. Les comportements qui n’affecte pas le
comportement intra communautaire échappent aux règles de concurrence et sont
soumis aux règles nationales.
à Règles de fond des ART 81 et 82
Critères remis en cause : toute pratique
anticoncurrentielle est susceptible d’affecter le marché intérieur. De plus,
les critères sont d’une grande imprécision, et font double emploi avec les
critères de la restriction de concurrence (analyse quasi identique). Certains
ont proposé d’intégrer les critères d’affectation dans un critère plus général
tiré de la restriction de concurrence.
Critère de l’affectation des échanges
intracommunautaires.
Définition de cette notion d’affectation: très large,
notion très souple et donc contraignante pour les entreprises. La CJCE comme la
Commission fait référence à l’objectif de créer et de faire fonctionner un
marché intérieur. Les ART 81 et 82 ont vocation à permettre de décloisonner
les marchés nationaux. Pour appréhender cette notion, il faut les ententes (ART 81) et les abus de position dominante.
A) Les ententes
CJCE du 12 décembre 1967 Brasseries
de Haecht (affaire
2367) : « il y a
affectation lorsqu’une entente est en mesure d’exercer éventuellement une
incidence directe ou indirecte sur les courants d’échanges entre E-M, de
contribuer au cloisonnement di marché commun et de rendre plus difficile
l’interpénétration économique voulu par le traité. »
L’ART 81 vise toute pratique d’entreprise
qui serai susceptible d’entraver les échanges intracommunautaires entre au
moins deux Etats. Clause des accords entre entreprises, clauses qui ont pour
effet d’interdire les importations ou les exportations, clause qui limite en
volume ou les rendent plus difficiles, accords qui établissent un prix uniforme
entre les entreprises.
CJCE 28 avril 1998 Yves Saint
Laurent (C30696) :
contrat de distribution entre un fabricant et son distributeur. Le distributeur
achetait les produits sur le territoire de l’UE pour les vendre en Russie et en
Ukraine. Peut-on appliquer le critère de l’affectation …..?
Dans l’accord de distribution avait été introduite une
clause par laquelle le fabricant interdisait à son distributeur de réexporter
les marchandises sur le territoire de l’UE.
La CJCE a considéré que cet accord était susceptible
d’entraver lé échanges intracommunautaires parce que les distributeurs de l’UE
ne pouvaient pas bénéficier des différences de prix pratiquées hors de l’UE.
Elle a considéré qu’il y a avait une affectation des
échanges intracommunautaires.
Dans le cadre de l’ART
81, l’affectation peut être actuelle et directe, potentielle ou
indirecte. L’affectation ne peut pas être simplement hypothétique.
L’affectation doit être constatée sur un marché
déterminé (analyse économique du marché). Le marché délimité géographiquement
par une zone géographique et matériellement (de certains produits ou de certains
services). On l’examine sur le marché pertinent.
L’affectation doit être sensible : la terminologie
varie souvent = affectation significative, non négligeable, sensible cela
signifie que la CJCE et la Commission appliquent le principe de minimis: les
ententes de faible importance (mineures) ne sont pas soumises aux règles
communautaires, elles échappent au contrôle de la Commission, des ANC et des
juridictions. Elles font l’objet d’une exemption : cela concerne les PME.
Raison de fond pour cette exemption: les ententes ne
sont interdites en droit communautaire que si le marché est affecté. Or, la
CJCE et la Commission estiment que le marché n’est pas affecté par une entente
d’importance mineure.
Qu’est-ce qu’une entente mineure? Il a fallu
déterminer un seuil au dessus duquel l’entente serais soumise aux règles de
concurrence et au dessous duquel l’entente …
Il faut apprécier la taille des entreprises parties à
l’entente et la part de marché que détiennent cumulativement ces entreprises.
La Commission Européenne a adopté une communication
sur les accords d’importance mineure, elle date du 22 décembre 2001 : la Commission rappelle son souci de sécurité
juridique. Elle pose le principe de leur exemption et quantifie le seuil à
partir duquel on peut qualifier une entente d’importance mineure ou non.
Critère principal : part de marché détenue par les entreprises.
Accords qui sont au dessous du seuil échapperont aux
règles de concurrence : principe d’exemption.
Accords qui sont au dessus du seuil seront soumis aux
règles de concurrence.
Accords couverts par l’exemption : elle distingue les
accords horizontaux et verticaux.
Accords entre concurrents, horizontaux sont considérés
comme plus nocifs que les accords verticaux : le seuil est de 10% c'est-à-dire
lorsque les entreprises parties à un accord de ce type détiennent ensemble
moins de 10% de parts de marché sur le marché pertinent, elles échappent à l’ART 81.
Accords entre non concurrents, accords verticaux
(accords de représentation): le seuil plus tolérant puisqu’il est fixé à 15%.
La Commission dans sa communication envisage un
troisième type d’accords : accords qui entraînent un effet anticoncurrentiel
cumulatif = on vise des secteurs économiques dans lesquels existe un grand
nombre d’accords : accords similaires qui se répètent. La Commission fixe un
seuil beaucoup plus bas à 5%.
Accords entre PME : on estime que ces accords ont peu
de chances d’affecter les échanges intracommunautaires de manière sensible.
On part du postulat que ces accords sont d’importance
mineure quoi qu’il arrive donc aucun seuil n’est fixé. Ils échapperont à l’ART 81.
Il faut nuancer ces affirmations car parmi ces
accords, la Commission sera quand même vigilante en ce sens que certaines
clauses ne seront pas admises:
Pour les accords entre concurrents = les accords ne
seront pas couverts s’ils contiennent des clauses limitant la production, les
ventes, clauses fixant les prix de vente, et les clauses dont l’objet est de
restreindre les livraisons du produit à la clientèle.
Pour les accords entre non concurrents = sont
interdites les clauses dont l’objet est de fixer le prix de vente des produits,
clauses restreignant les T accordés au distributeur, restreignant sa clientèle,
la vente de produits au distributeur. Clauses que la Commission considèrent
comme inacceptables.
B) Les abus de
position dominante
Critère de l’affection sur la base de l’ART 82 du TCE.
Analyse plus simple : on parle d’une entreprise en
position dominante. Lorsqu’une entreprise est en position dominante sur un
marché pertinent, les effets concurrentiels sont sensibles par définition.
Délimiter le marché pertinent, délimitation
géographique et des biens et des services. Une fois le marché pertinent
déterminé, il faut voir s’il y affectation sur le marché.
Même définition que pour l’entente.
L’affection peut être directe ou indirecte, potentielle
ou actuelle.
En fin je vous laisse avec un bon documentaire sur l'assurance vie
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