La responsabilité pénale du dirigeant de l’entreprise : Entre pénalisation et dépénalisation

 

     La responsabilité pénale d’une personne est engagée lorsqu’elle commet une infraction à la loi sanctionnée par une peine (Amende, emprisonnement, etc..), laquelle infraction comprend trois éléments constitutifs :

Tout d’abord, un élément légal qui signifie que l’infraction doit être prévue par une disposition légale, ensuite, un élément matériel qui a pour objet un comportement humain, de manifestation extérieure de l’infraction (par action ou omission) et enfin, un élément moral qui tient à l’intention ou à la volonté de commettre l’infraction.

Ce sont évidemment ces mêmes principes qui président au régime juridique de la responsabilité pénale en droit des affaires et plus précisément de la responsabilité pénale des dirigeants de l’entreprise. Engage donc sa responsabilité pénale tout dirigeante d’entreprise qui, dans l’exercice de sa fonction de « chef d’entreprise ayant un pouvoir de commandement et d’instruction » commet une infraction prévue par la loi et pour lequel sont retenus un fait matériel et une intention délibérée et volontaire de commettre ce fait.

Encore faut-il définir ce qu’on entend par « dirigeant d’entreprise » ? En effet, la jurisprudence et la doctrine notamment françaises distinguent, ainsi d’ailleurs que la loi, entre le dirigeant de droit et le dirigeant de fait d’une part, et le dirigeant en fonction et le dirigeant ayant cessé ses fonctions d’autre part.

L’erreur à éviter est de penser que seul le dirigeant de droit est responsable puisque désigné dans les statuts de la société. En effet, l’inscription d’un patronyme dans le pacte social ne fait pas obstacle à la recherche d’une autre responsabilité comme celle du dirigeant de fait.

Le dirigeant de droit est la personne titulaire de la fonction de direction, désignée par les statuts de la société ou par la loi pour exercer les pouvoirs qui s’attachent à cette fonction de direction et de gestion prévue par le texte régissant le type de société considérée.

Partant de ce double critère de la fonction et des pouvoirs, il est relativement aisé d’identifier les dirigeants pénalement responsables pour ce qui est de des dirigeants de la société à responsabilité limitée, et de la société en nom collectif, et de la société en commandite simple et de la société anonyme simplifiée. Pour ce qui est de la société anonyme et de la société en commandite par actions, elles posent, à notre avis, quelques problèmes au regard du double critère de la fonction et des pouvoirs.

Dans la SARL, la direction de la société est désignée sous l’appellation de gérance et la fonction de dirigeant est assurée par un ou plusieurs gérants personnes physiques[1].

A l’inverse de  SARL, la pluralité des gérants est de droit[2]  en ce qui concerne la gérance de la société en nom collectif, sauf si les statuts désignent un ou plusieurs gérants parmi les associés qui doivent tous avoir la qualité de commerçants. Les mêmes dispositions qui sont prévues pour la SNC, pour ce qui est du dirigeant de droit sont applicables à la société en commandite simple[3]. Pour la société en commandite par actions la loi distingue deux types de dirigeants de droit[4].Cette distinction a pour but de fixer les limites de la responsabilité pénale du dirigeant de la SNA selon qu’il est premier gérant, donc ayant la qualité de fondateur, ou gérant au cours de l’existence de la société c'est-à-dire postérieurement à la date de l’acquisition par la société de la personnalité morale par l’effet de son immatriculation au registre de commerce. Sauf à être reconduite par l’assemblée générale ordinaire pour être gérant après l’acquisition de la personnalité morale, la personne investie de la fonction de premier gérant n’engagerait sa responsabilité pénale qu’au titre des infractions relatives à la constitution de la société. Le gérant dit « permanent » ne verrait sa responsabilité pénale engagée que pour les faits constitutifs d’infractions prévues par la loi 05-96 autres que celles  relatives à la constitution commis postérieurement à sa désignation comme gérant « au cours de l’existence de la société » laquelle « existence » n’étant juridiquement établie qu’à compter de l’immatriculation qui lui confère la personnalité morale.

En ce qui concerne les sociétés anonymes, le titre XIV  intitulé sanctions pénales de la loi 17-95 sur les SA mentionne dans l’article 373 : « l’expression « membres des organes d’administration, de direction ou de gestion » désigne :

Dans les sociétés anonymes à conseil d’administration, les membres du conseil d’administration y compris, le président et les directeurs généraux extérieurs au conseil et les directeurs généraux délégués ;

Dans les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance, les membres de ces organes selon leurs attributions respectives. »

En effet, les fonctions de président et de directeurs généraux ne soulèvent pas de difficultés dans la mesure où, à ces fonctions, correspondent des pouvoirs de direction et de gestion suffisamment déterminés pour les considérer comme des dirigeants de droit pénalement responsables[5]. Seulement ce qui fait difficulté ce sont les autres membres du conseil d’administration, et plus précisément les administrateurs. Peuvent-ils être considérés comme des dirigeants de droit au sens de titulaires d’une fonction impliquant des pouvoirs de gestion et de direction et pouvant par conséquent entraîner la mise en jeu de leur responsabilité pénale ? La question peut paraître superflue du point de vue d’une interprétation stricte des dispositions de la loi 17-95 et notamment celles de son titre 14 susvisé : ce titre semble en effet viser tous les membres des organes du conseil d’administration y compris les administrateurs. La question mérite pourtant d’être examinée à la lumière de certains éléments, certes peu nombreux, empruntés à la loi, à la jurisprudence et à la doctrine.

Tout d’abord, la loi confère certes aux administrateurs, à travers les pouvoirs du conseil d’administration, les pouvoirs les plus étendus pour prendre en toutes circonstances toutes décisions nécessaires à la réalisation de son objet social, au nom de la société et ce conformément à l’article 69 de la loi17-95 sur la SA. Mais elle distingue aussi entre les administrateurs dirigeants  et les administrateurs non dirigeants[6]. Or, les fonctions de contrôle de la gestion et du suivi des audits sont injustement à l’opposé de la direction et de la gestion et relèvent plutôt du « gouvernent d’entreprise » qui préconisent la séparation des deux types de fonction avec les conséquences que cela peut signifier pour la partie susceptible de se voir engager sa responsabilité pénale.

Cette distinction est admise par la doctrine française. En effet, et bien que les dispositions du code de commerce français applicables aux sociétés commerciales ne font pas de distinction entre l’administrateur-dirigeant et l’administrateur non dirigeant, cette doctrine française éprouve des incertitudes quant à la véritable nature de la fonction d’administrateur. Ainsi le professeur Paul Le Cannu[7] souligne l’ambigüité qui entoure la nature de la fonction d’administrateur non dirigeant, dont les tâches ne sont pas comparables à celles de la direction générale et qu’on ne peut ranger parmi les mandataires sociaux car la réalité des pouvoirs appartient au conseil et non pas aux administrateurs individuellement.

Il apparaît donc, du moins en droit dans le cas marocain, que la responsabilité pénale du dirigeant de droit de la société anonyme à conseil d’administration ne concerne que les administrateurs dirigeants à l’exclusion des administrateurs non dirigeant.

 Quant au cas de la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, si l'identification, en droit marocain des sociétés, du dirigeant de droit ne pose pas de problèmes en ce qui concerne les membres du directoire, l'absence de distinction expresse par ce droit, à l'instar de la SA, entre administrateur dirigeant et administrateur non dirigeant autorise-t-elle les mêmes interprétations ?

Opérant une distinction entre la gestion et la direction de la Société Anonyme, qui sont attribuées au directoire, et la surveillance de sa gestion attribuée au conseil de surveillance, la doctrine française estime que « le conseil de surveillance ne participe pas à la gestion et n'assume aucune fonction de direction ; donc ses membres ne peuvent se voir appliquer une quelconque responsabilité en vertu de la loi du 25 janvier 1985. La limite de cette « « intouchabilité » des membres du conseil de surveillance est leur cantonnement strict au rôle que leur a attribué la loi du 24 juillet 1966 »16(*) . Par exemple « les membres du conseil de surveillance ne peuvent être condamnés en tant que dirigeants de droit au comblement du passif et aux autres sanctions frappant ces dirigeants dans le cadre des procédures collectives », sauf s'ils s'immiscent dans la gestion, auquel cas ils peuvent être poursuivis et condamnés en tant que dirigeants de fait.

Bien que le problème soit posé de manière identique en droit marocain, il ne semble pas que ces analyses soient, du point de vue d'une stricte interprétation du droit pénal, admises dans le cas du conseil de surveillance de la SA marocaine à directoire et conseil de surveillance. En effet, si dans le cas de la SA à conseil d'administration, la loi marocaine 17-95, dans son article76, laisse entendre qu'une distinction puisse être faite entre l'administrateur non dirigeant et l'administrateur dirigeant (ce qui n'est pas le cas de la SA française), le silence de cette loi sur cette distinction en ce qui concerne les membres du conseil de surveillance ne semble pas permettre d'enlever à la totalité de ces membres la qualité de dirigeants de droit sur la base du seul critère de la séparation entre les fonctions et les pouvoirs de direction confiés au directoire et la fonction de contrôle de la gestion de ce directoire confiées au conseil de surveillance. En d'autres termes, le critère de la séparation des fonctions de direction et des fonctions de contrôle est nécessaire mais il n'est pas suffisant. Il faut aussi que le législateur en tire expressément les conséquences au plan de la qualité à attribuer au membre du conseil de surveillance comme il l'a fait pour les membres du conseil d'administration. En l'absence d'une telle volonté de la part du législateur, et en application du principe de stricte interprétation des dispositions pénales, peuvent engager leur responsabilité pénale, en application du titre XIV de la loi 17-95, tous les membres du conseil de surveillance même si leur fonction est strictement limitée au contrôle de la gestion du directoire.

Mais le législateur a prévu aussi le cas d'exercice des fonctions de direction et de gestion par des personnes sans y être régulièrement habilitées à cet effet. Ils prennent donc des actes de gestion et de direction qui engagent la société vis-à-vis des tiers ou assument, de fait, sa représentation. Se faisant, ils agissent en tant que dirigeants de fait[8] à la place du dirigeant légal et doivent donc être tenus pour responsables des infractions au titre de la direction de fait.

Ainsi après l’identification du dirigeant pénalement responsable, il convient donc de mettre en exergue dans un premier chapitre les conditions dans lesquelles sa responsabilité pénale est engagée tandis que le second fera l’objet d’une étude de l’effet exonératoire de sa responsabilité pénale.

En droit, la responsabilité pénale du chef d’entreprise est de principe, les juges étant assez sévères puisque même absent il peut voir sa responsabilité pénale engagée. Mais il n’en reste pas moins qu’il peut s’exonérer en prouvant l’existence d’une délégation de pouvoir. Pour ce faire le chef d’entreprise, le délégant, va déléguer une partie de ses fonctions à un salarié, le délégataire.

Les conditions d’engagement de la responsabilité pénale des dirigeants :

     Il ne saurait être question dans cette étude de traiter de l’ensemble des infractions ayant trait aux différentes branches de droit  ni de les approfondir toutes, mais d’examiner les infractions les plus classiques et les plus connues. Ainsi, il nous apparaît utile de limiter les cas de figures de cette responsabilité aux infractions relatives aux règles de droit commun et aux infractions spéciales prévues, notamment par  le code du droit des sociétés commerciales et le  Titre V du Livre V du code de commerce portant  sanctions à l' encontre des dirigeants de l’entreprise.

Section 1 : infractions aux règles générales :

     L’étude de ces infractions revêt,  pour nous, une importance particulière  et il ne saurait être question de les écarter car elles permettent de mieux comprendre les autres infractions spéciales (infractions au droit des sociétés et au droit des entreprises en difficulté) qui seront précisées à l’occasion. Les délits de droit commun, communément appelés des infractions aux règles générales, peuvent être relevés dans la constitution et l’administration d’une société : escroquerie, abus de confiance, faux et usage de faux. La seule remarque à faire est la large application du délit d'abus de confiance (art.547C.pén), parce qu’il marque la persistance du caractère juridique du mandataire qui est attribué aux dirigeants  et que les moyens par lesquels les dirigeants peuvent s’approprier les fonds sociaux sont très variés.

Au regard de leur ressemblance nous allons étudier le délit d’escroquerie et d’abus de confiance dans le premier paragraphe tandis que le second sera consacré, quant à lui, au délit de faux et usage de faux.

Par 1 :l’escroquerie et abus de confiance :

     L’escroquerie[9] est un délit tendant  comme le vol à l’appropriation frauduleuse de la chose d’autrui, mais la méthode d’appropriation en diffère très nettement. Au lieu de soustraire la chose qu’il convoite, l’escroc en provoque la remise volontaire par son possesseur à l’aide de moyens frauduleux destinés à induire en erreur.

En effet, l’escroquerie apparaît comme une infraction complexe nécessitant la mise en mouvement de moyens caractérisés et très spécifiques. Il en résulte que la preuve du délit reste asse délicate à rapporter dans bien des cas. Malgré une interprétation extensive par la jurisprudence des éléments constituent de l’infraction, cette méthode s’impose pour assurer la répression souhaitable ; mais l’escroquerie constitue par excellence le domaine de délinquance d’astuce et les tribunaux demeurent parfois impuissants en face de l’habilité sans cesse renouvelée pour ne pas parler de génie déployé par certains délinquants. A ce propos nous relevons deux remarques :

La première est d’ordre sociologiques, l’escroc à la différence du voleur est généralement intelligent car la fraude exige souvent une mise en scène perfectionnée. Il est presque toujours adulte, souvent récidiviste.

La deuxième remarque est d’ordre juridique. Bien que complexe et s’étendant souvent sur une longue période, l’escroquerie est une infraction instantanée et non successive.

Ainsi, les dirigeants sont déclarés coupables, en règle générale, lorsqu’ils ont employé des manœuvres frauduleuses aux fins de procurer des fonds à leur entreprise. Les manœuvres frauduleuses sont des plus diverses, et notamment :

Présentation de bilans falsifiés pour obtenir un emprunt auprès d’une banque ;

Réalisation d’une augmentation fictive de capital aux fins de tromper un prêteur éventuel ;

Les manœuvres doivent avoir été déterminantes dans la remise des fonds ou des  valeurs ou dans la fourniture d’un service. L’intention du dirigeant de commettre l’infraction doit par ailleurs impérativement être établie.

La loi prévoit une peine unique pour l’escroquerie et les infractions assimilables. L’article 540 prévoit une circonstance aggravante en cas d’appel au public[10]. L’aggravation des pénalités est attachée non à la qualité de l’agent mais à la circonstance que l’infraction a été réalisée par le moyen de l’appel au public. Ainsi, la circonstance aggravante a un caractère réel et no personnel. Cependant, il y a appel public dès qu’une société ou firme industrielle ou commerciale au lieu de s’adresser par des tractations particulières à des capitalistes de son choix en vue de se procurer un capital ou des moyens d’action supplémentaires sollicite le public par des procédés de publicité quelconque annonces, journaux, prospectus, circulaires…

Les titres émis peuvent être des titres de toute nature : actions, obligations, bons de caisse et même des effets de commerce.

Qu’en est-il maintenant de l’abus de confiance ?

L’article 547 du code pénal définit cette infraction[11] « quiconque de mauvaise foi détourne ou dissipe au préjudice des propriétaires possesseurs ou détenteurs soit des effets, des deniers (argent public) ou marchandises…est coupable d’abus de confiance ».

Cet article ne réprime pas tous les abus moraux à la confiance d’autrui. Ce texte ne sanctionne que les abus matériels, c’est-à-dire les détournements, les dissipations d’une chose remise à charge de la vendre ou de l’utiliser d’une certaine façon. C’est ce qui différencie cette infraction du vol car il n’y a plus soustraction et par rapport à l’escroquerie car il y a absence de manœuvres frauduleuses.

L’auteur de l’abus de confiance détourne une chose qui lui a été remise d’une manière parfaitement normale. L’article 547 ne parle pas de tentative, celle-ci ne pouvant être caractérisée en matière de confiance ou on aperçoit difficilement quels sont les actes qui pourraient constituer un commencement d’exécution du détournement sans que ce détournement soit accomplit.

En résumé, on peut dire pour qu’il y ait abus de confiance, il faut deux conditions : confiance et abus.

La confiance  suppose qu’une chose ait été remise par contrat, c’est-à-dire que celui qui a remis la chose a fait confiance à celui à qui il l’a remise. C’est ce contrat qui est au contre de l’infraction. Pour qu’il y ait abus de confiance, il faut trois conditions, d’une part un détournement ou dissipation, d’autre part un préjudice et enfin une intention frauduleuse.

Les dirigeants d’entreprise sont déclarés coupables d’abus de confiance le plus souvent pour avoir  détourné des fonds qu’ils avaient reçus en qualité de mandataire.

Il en est ainsi du dirigeant qui avait reçu, à titre de mandat, les versements effectués par des souscripteurs à une augmentation de capital, les avait affectés aux besoins généraux de la trésorerie sociale, ladite augmentation ayant échoué, la société avait déposé son bilan et les souscripteurs n’avaient pu rentrer en possession des fonds remis.

Par 2 : le faux et usage de faux :

     Le faux[12] englobe toutes les formes de tromperies, mensonges et déformations d’écritures comptables. L’élément moral dans ce crime est très déterminant dans la sentence prononcée par le juge. Le faux et’l’usage de faux est un crime qui a souvent concerné des affaires mineures dans la jurisprudence marocaine. Les tribunaux de commerce, qui ont le pouvoir de juger des affaires dont la valeur dépasse 3.000 DH[13], ont été encombrés par ce genre d’affaires où la responsabilité pénale des parties au litige est facile à démontrer.

Il faut souligner que le droit pénal des affaires retient toujours la mauvaise foi des auteurs de faux. Juridiquement, le faux est «toute altération frauduleuse de la vérité de nature à causer un préjudice (sans définir lequel) et accomplie par quelque moyen que ce soit…[14]». Cette définition juridique très vague, nous paraît-elle, «tente en fait d’élargir le champ d’intervention de la loi et veut surtout suivre l’évolution technique très dangereuse qui donne naissance au faux».

Le faux, à notre point de vue, «englobe toutes les formes possibles de tromperies, mensonges et déformation d’écritures ou de signatures qui peuvent naître à l’occasion de contrats signés. Ou, comme c’est le cas, pour les billets de banque lorsque c’est l’Etat qui en est victime».

Il faut dire que la collectivité publique peut être aussi impliquée dans le cas d’écritures comptables inexactes, tendant par exemple à baisser les droits d’impôts dus. Pourtant, «la tolérance» de la loi oblige parfois à tempérer la définition de l’usage de faux. Le code pénal marocain retient lui-même la notion de faux comme un crime contre la paix publique, et «une atteinte à la confiance publique». Ceci démontre en quelque sorte que «la mauvaise foi de l’auteur du faux est claire et sans aucune équivoque. L’élément moral dans ce crime est très déterminant dans la sentence prononcée par le juge».

Devant le juge, ce sont les preuves matérielles qui prévalent. Le juge mesure aussi le degré du préjudice causé par l’usage du faux. Au même titre que le degré de la réparation demandée.

Souvent, les amendes pénales accompagnant les sentences contre l’usage de faux sont très élevées. Ceci pour dissuader les auteurs potentiels quant à la possibilité de réaliser des gains au détriment d’autrui.

Est ainsi constitutif de délit de faux, l’établissement de procès-verbaux d’assemblées prétendument tenues et non effectivement réunies.

Cela dit, les dirigeants peuvent se rendent coupables aussi d’autres infractions qu’on ne pourrait pas toutes traitées ; il s’agit notamment du recel, du blanchiment, de la discrimination, des atteintes au secret professionnel, de la diffamation, de la banqueroute…

Section 2 : infractions aux règles spéciales :

     En effet, les infractions aux règles spéciales sont diverses et  nombreuses. Elles concernent plusieurs branches de droit : les règles du droit social ; Il s’agit notamment des accidents du travail, de la dissimulation d’emploi, du prêt de main d’œuvre, du travail au noir, du délit d’entrave, du non paiement du précompte des cotisations salariales, des atteintes à la personne…, les règles du droit commercial ; Il s’agit notamment de l’entente et de l’abus de position dominante, de la revente à perte, du refus de vente, des prix imposés, du délit de contrefaçon, de la publicité mensongère, de la corruption…,les règles du droit fiscal : la fraude ,l’évasion fiscale, les règles du droit de la consommation ;il y a lieu de citer à titre d’exemple la publicité mensongère Etc. Il nous a apparu opportun de distinguer sous cette rubrique entre d’une part les infractions relatives aux règles du droit des sociétés (par1) et d’autre part celles tenant aux règles du droit des entreprises en difficultés (par2).

Par1 : Infractions au droit des sociétés :

     Ainsi, à titre d’exemple, en prenant en considération l’ensemble des infractions à caractère pénal prévues par les nouvelles lois sur les sociétés, on dénombre 338 infractions, dont 172 contenues dans 48 articles pour les sociétés anonymes. Du point de vue du législateur, cette exhaustivité s’expliquait par la volonté de codifier la plupart des obligations et de regrouper dans un seul texte l’essentiel des infractions pénales et leurs sanctions en ce qui concerne la constitution, la direction et l’administration de la société anonyme, ainsi que celles relatives aux assemblées générales, aux modifications du capital social et à la dissolution. Du point de vue des chefs d’entreprises, la responsabilisation des dirigeants des sociétés, tant à l’égard des associés qu’à l’égard des tiers, est une disposition fondamentale à consolider. Cependant, le risque serait que cette disposition soit utilisée pour alimenter les différends à caractère personnel. Le caractère familial des entreprises marocaines aurait dû conduire à l’adoption de dispositions moins contraignantes, tout en réformant les textes anciens dans le sens du renforcement des principes de la transparence et de la modernité. D’ailleurs, les opérateurs économiques ont «voté cette loi avec les pieds»: depuis la mise en vigueur de la loi sur les sociétés anonymes, ils ont préféré se tourner vers d’autres formes de sociétés, et notamment la société à responsabilité limitée qui, à leurs yeux, présente moins de contraintes, en particulier sur le plan des sanctions pénales.

Force est d’essayer d’établir une distinction entre ces infractions selon qu’elles sont commises par les dirigeants lors de la constitution de la société où au cours de la vie de cette dernière.

Pour les premières, celles commises lors de la constitution de la société, ii y a lieu d’énumérer quelques unes : Délit de surévaluation des apports en nature[15] , émission irrégulière des valeurs mobilières ;[16]simulation de souscriptions, de versements ou fausse publication[17]etc. Pour les secondes, celles commises  au cours de la vie sociale, concernent  le délit d’abus des biens sociaux,[18] la présentation des comptes annuels inexacts[19], la distribution de dividendes fictifs[20], défaut d’avis de réunion[21], non désignation d’un commissaire aux comptes[22], obstacle  à la mission du commissaire aux comptes[23]etc.

Force est de constater, à la lumière d’une lecture du droit des sociétés commerciales marocaines, que les principaux délits relatifs à l’administration de la société sont l’abus des biens sociaux ou du crédit et des pouvoirs ou des voix. Il existe un autre délit qui est un cas d’abus, mais qui n’est pas prévu par le code des sociétés commerciales. C’est le délit habituellement dénommé délit d’initié, prévu par ailleurs.[24] Ce délit est prévu par l’art .25 du dahir du 21 septembre 1993. Ce texte énonce que « toute personne disposant, dans l’exercice de sa profession ou ses fonctions, d’informations privilégiées et qui les aura utilisées pour réaliser ou permettre sciemment de réaliser sur le marché, soit directement, soit par personne interposée, une ou plusieurs opérations, sera punie.. ». Le texte précise ce qu’il faut entendre par « informations privilégiées » : il s’agit de « Toute information relative à la marche technique, commerciale ou financière d’un émetteur ou aux perspectives d’évolution d’une valeur mobilière, encore inconnue du public et susceptible d’affecter la décision d’un investisseur ». en effet, toute personne qui aura utilisé l’information pour « réaliser directement une ou plusieurs opérations » est présumée responsable. Un arrêt de la Cour de cassation française[25]se prononce, en effet, sur la portée de cette présomption, en observant que le dirigeant d’une banque avait utilisé les informations privilégiées dont il disposait, révélant la situation financière critique de la société dont était actionnaire, a revendu sur le marché à terme, pendant que les titres étaient encore à la hausse, l’essentiel des actions qu’il détenait de la société. Elle censure la décision de relaxe du banquier, car il appartenait au prévenu de combattre la présomption édictée par la loi en administrant la preuve contraire. Le dirigeant de la banque avait soutenu pour sa défense, devant le Cour d’appel de renvoi, une délégation de pouvoirs consentie à l’un de ses collaborateurs. Or, le dirigeant s’était constamment tenu informé par un compte rendu quotidien de l’exécution de l’ordre de vente et avait donc pris une part personnelle dans la commission de l’infraction. Il résulte de cette espèce que le chef d’une entreprise peut échapper à la responsabilité pénale pour une faute présumée en établissant qu’il a transféré sur autrui l’obligation de veiller au respect de la réglementation, à la condition qu’il n’ait pas pris une part personnelle à la réalisation de l’infraction[26]. Mais dans le cas présent, où de surcroit, la délégation de pouvoirs était plus alléguée que démontrée, la culpabilité du dirigeant ne pouvait être écartée.

D’après la circulaire n°06/97 du C.D.V.M, les personnes susceptibles d’être mises  en cause sont celles qui disposent, dans l’exercice de leur profession ou de leur fonction d’informations privilégiées sont, outre les dirigeants de droit, tout personnel non dirigeant de la société émettrice ou de ses filiales, pourvu qu’il ait pu prendre connaissance d’une information privilégiée. Le délit d’initié est puni, conformément à l’art 25 du dahir du 21 septembre 1993, d’un emprisonnement de trois mois à deux ans et/ou d’une amende pouvant atteindre le quintriple du profit éventuellement réalisé, sans qu’elle puisse être inférieure à200 000DH.

Par2 : Infractions au droit des entreprises en difficulté :

     L’exercice d’une activité économique connaît parfois des périodes de difficulté. Lorsque les affaires vont mal, le droit pénal intervient pour assurer la protection de l’entreprise et les créanciers de celle-ci, notamment en réprimant les actes frauduleux qui mettraient gravement en péril plusieurs des intérêts en cause.

Dans de telle entreprise, « éprouvant des difficultés de nature économiques, financières, techniques, juridiques, etc », le législateur a prévu des faits ou actes constitutifs d’infraction, laquelle consiste en « un acte ou une omission interdits par la loi sous menace d’une peine.»[27]

Cela dit, les infractions ayant pour cadre les entreprises en difficulté, objet de notre étude, peuvent être définies comme un ensemble d’actes frauduleux ou omissions, préjudiciables à l’entreprise et aux créanciers de celle-ci et dont se rendent coupables le débiteur personne physique, les proches de celui-ci, les dirigeants sociaux ainsi que toutes autres personnes y compris celles qui ont participé à une procédure collective à quelque titre que ce soit.

Les dirigeants de l’entreprise en difficulté peuvent ainsi commettre différents délits au cours de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Le débiteur, personne physique ou le dirigeant d’une personne morale qui sollicite l’ouverture d’une procédure de sauvegarde n’échappe à toute sanction qu’au titre de la banqueroute[28]. L’infraction principale qu’encourt le dirigeant de l’entreprise en difficulté est le délit de banqueroute.

Au fil des réformes, le champ d’application du délit de banqueroute a été étendu. Sont visés non seulement les commerçants mais aussi notamment toute personne exerçant une activité professionnelle indépendante et les dirigeants en droit ou en fait des personnes morales de droit privé. En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, le Code de commerce énumère quatre faits répréhensibles, chacun d’eux étant constitutif du délit de banqueroute (L.721)[29].

En pratique, les tribunaux prononcent la culpabilité des dirigeants le plus souvent pour détournement d’actif d’une part ou carence dans la comptabilité d’autre part.

Détournement d’actif : De très nombreux faits sont qualifiés de détournement d’actif par les tribunaux. Certains ont un caractère répréhensible évident. Il en est ainsi notamment de la rémunération excessive des dirigeants ou de la prise en charge par la société en redressement judiciaire des dépenses personnelles du dirigeant et de son épouse.

Il en va différemment lorsqu’il s’agit du détournement de clientèle. A partir de quel moment intervient-il ? De nombreux groupes ont des clients communs à plusieurs de leurs sociétés, qui ont souvent des activités imbriquées. Dès lors que l’une de ses sociétés est en difficulté, comment éviter que les clients communs reportent leurs commandes vers la structure jugée la plus pérenne ou la plus réactive ? Comment aussi peut-on attendre d’un dirigeant d’une société en difficulté qu’il laisse partir les clients à la concurrence plutôt que de les orienter vers une autre structure dans laquelle il aurait un intérêt ?

La situation des dirigeants est alors d’autant plus critique que l’intérêt de groupe ne peut être invoqué comme fait justificatif et que la qualification de banqueroute ne nécessite pas la recherche d’un intérêt personnel.

Carence dans la comptabilité : La loi prévoit deux situations constitutives chacune du délit de banqueroute.

En premier lieu, il s’agit du fait d’avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation. Cependant, la jurisprudence assimile le retard dans la présentation des comptes à un tel fait.

En second lieu, il s’agit du fait d’avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales. Cette incrimination est délicate car elle repose non pas sur la mauvaise foi du dirigeant mais seulement sur le caractère « manifeste » du manquement ou de l’irrégularité. Cependant, ce caractère « manifeste » est laissé à l’appréciation du tribunal. Le dirigeant ne peut que s’en remettre au juge, devenu maître de l’incrimination.

En synthèse, il apparaît que c’est le jour de l’audience que le sort du dirigeant se joue. Tout pronostic est délicat. La défense doit être d’autant plus soigneusement préparée que les sanctions encourues sont lourdes. Un emprisonnement de cinq ans peut être prononcé[30]. S’il est souvent assorti d’un sursis, il est généralement accompagné par une sanction de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer. Pour le dirigeant d’entreprise, c’est une peine dramatique lorsqu’il n’a pas la faculté de trouver un poste de salarié. C’est souvent le cas lorsqu’il s’agit de seniors ayant dépassé l’âge de cinquante ans.

La question de la sanction de la responsabilité pénale des dirigeants des entreprises restera toujours posée. En ce sens, la mise en œuvre de la loi exigera nécessairement une formation plus poussée des juges en matière de droit des affaires, et l’augmentation du nombre des experts comptables. Il ne faudrait pas perdre de vue que la pertinence d’une loi ne vaut que par les conditions de son application. Le principe est que la responsabilité des dirigeants est une responsabilité personnelle quel que soit l'auteur du fait générateur de cette responsabilité dès lors que ce fait est accompli dans le cadre des pouvoirs qui leur sont conférés par la loi et les statuts pour réaliser l'objet social de la société.

En effet, la mise en œuvre de ces pouvoirs exige l'intervention, dans le processus décisionnel et exécutif, d'autres personnes que les dirigeants de droit mais qui sont sous les ordres de ces dirigeants. Cette intervention est effectuée au moyen de la délégation de pouvoirs consentie par les dirigeants de droit à leurs collaborateurs pour assurer le bon fonctionnement de l'entreprise afin de s'assurer que les décisions prises dans le cadre de l'exercice des pouvoirs du dirigeant produisent leurs effets aux différents échelons de l'organisation de l'entreprise. Dès lors, « pour s'exonérer de leur responsabilité personnelle, les dirigeants peuvent être tentés d'invoquer les délégations de pouvoirs qu'ils ont données. Cette excuse n'est en principe pas admise puisque la gestion de la société relève toute entière du dirigeant. Toutefois, la jurisprudence s'est assouplie, pour des raisons pragmatiques, et notamment en raison des situations injustes que ce principe peut susciter en matière pénale »[31]. Sans doute cet assouplissement trouve-t-il son fondement dans la règle générale posée par le code pénal selon laquelle « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait ».

Chapitre 2 : la délégation de pouvoir une cause spécifique d’irresponsabilité

      En effet, dès 1902, la cour de cassation de Paris a, dans un arrêt de principe [32], inauguré cet assouplissement en admettant, après avoir rappelé que « le chef d'entreprise est tenu pénalement responsable, comme s'il en était l'auteur, des contraventions commises dans l'entreprise qu'il administre directement », que «la responsabilité pénale de celles qui se produisent dans des départements dont il a délégué la direction, pèsent au même titre sur le directeur, gérant ou préposé qui l'y représente comme chef immédiat, avec les compétences et l'autorité nécessaires pour y veiller efficacement à l'observation des lois ».

Cet arrêt allait par la suite, et en l'absence de dispositions légales spécifiques, ouvrir la voie à la construction jurisprudentielle d'un véritable régime de la délégation de pouvoirs en tant que cause d'exonération de la responsabilité pénale du dirigeant de l'entreprise. Elle a peu à peu affiné ce régime pour l'adapter à la subdélégation.

Seul le dirigeant d'une société peut conclure des actes au nom et pour le compte de celle-ci. Toutefois, il peut être difficile pour ce dernier d'assumer seul l'ensemble des fonctions qui lui incombent. Il est donc assez fréquent, en particulier dans les grandes sociétés, qu'un dirigeant de société recourt à la délégation de pouvoirs, ce qui lui permet de transférer à une autre personne, appelée délégataire ou « fondé de pouvoirs », une partie de ses pou. Pour être valable, une délégation de pouvoir répond à des conditions strictes imposées par les tribunaux. Le régime juridique de la délégation de pouvoirs est jurisprudentiel. Les statuts de l’entreprise ne doivent pas l’exclure expressément et, le cas échéant, respecter les conditions auxquelles les statuts soumettent toute délégation de pouvoirs.

Section 1 : conditions de validité de la délégation de pouvoirs :

      Le représentant légal d'une société a donc la faculté de déléguer ses pouvoirs à une ou plusieurs personnes de son choix (sauf restrictions imposées par les statuts). Il ne peut donc évidemment déléguer que des pouvoirs qu'il détient lui-même. Ainsi, ne peut-il pas conférer au délégataire des pouvoirs appartenant à d'autres organes de la société (conseil d'administration, assemblée des associés...). En outre, il ne peut déléguer qu'une partie de ses pouvoirs et non l'intégralité. Sauf stipulations particulières des statuts, le délégant est libre de choisir son délégataire parmi les associés ou les salariés de la société, voire les personnes étrangères à celle-ci. Sauf si le dirigeant souhaite transférer sa responsabilité pénale en même temps que ses pouvoirs, auquel cas il doit choisir comme délégataire un salarié de la société.

Pour que la délégation de pouvoirs soit valable et efficace, le délégataire doit disposer pleinement de la compétence, de l'autorité et des moyens nécessaires pour accomplir la mission qui lui est ainsi confiée. Si tel est le cas, il engage la société en lieu et place de son représentant légal dans les limites des attributions de ce dernier et du mandat qui lui a été donné.

Par1 : Conditions concernant le délégataire :

     En principe, le bénéficiaire de la délégation doit avoir la qualité de préposé c'est-à-dire un salarié titulaire d'un contrat de travail [33]et quel que soit sa situation par rapport à la hiérarchie de l'entreprise[34] . En effet, la délégation suppose en principe un lien de subordination du délégataire envers le délégant.

Il doit en outre remplir trois caractères cumulatifs pour que la délégation puisse valablement fonder une exonération de la responsabilité pénale du délégant :

La compétence : elle s’entend de toutes les connaissances techniques permettant au délégataire d’apprécier les contraintes à respecter dans le cadre de l’activité de l’entreprise et de toutes les connaissances juridiques nécessaires à la maîtrise des textes légaux dont il doit surveiller l’application.

L'autorité : Elle désigne le pouvoir  que le délégataire exerce sur le personnel placé sous sa responsabilité, et grâce auquel il peut obtenir l’obéissance nécessaire au respect de la réglementation dont il a la charge .Elle ne se traduit pas par la seule place du délégataire dans la hiérarchie, mais par un véritable pouvoir de décision [35]et qui ne donne aucun pouvoir précis de sanction n'est pas valable[36].L'autorité sous entend donc l'indépendance du délégataire pour la mise en œuvre effective des pouvoirs délégués. Ainsi, il a été jugé que « qu'un supérieur hiérarchique qui s'immisce dans le déroulement des tâches en rapport avec la mission du délégataire supprime l'autonomie d'initiative inhérente à toute délégation effective ».

Les moyens nécessaires : La compétence et l'autorité sont insuffisantes pour qualifier une délégation d'acte valide. Il faut, en plus, doter le délégataire de moyens humains, techniques et matériels pour accomplir réellement la mission.

Par2 : Conditions concernant le délégant :

      Le délégant doit appartenir à une entreprise d’une taille suffisante et doit être dans l’impossibilité d’assurer personnellement une surveillance effective des activités et du personnel de l’entreprise [37]mais il n’a pas à établir obligatoirement une impossibilité totale d’accomplir personnellement la mission objet de la délégation[38].La délégation doit résulter d’éléments clairs et précis qui peuvent être factuels ou tirés du contexte[39]. La délégation doit être précise et limitée dans son champ et dans le temps[40].La délégation ne  doit concerner qu’un secteur des fonctions et/ou des missions déterminées[41].La délégation doit être permanente[42].

La doctrine est divergente sur la question de savoir si l’acceptation du délégataire est une condition de validité ou non de la délégation. La jurisprudence ne s’est jamais prononcée directement mais relève souvent si la délégation a été acceptée ou non. Une délégation de pouvoirs peut être valide, qu’elle soit verbale ou écrite, et elle n’a pas à faire apparaître certaines mentions obligatoires. La délégation peut donc se déduire  des dires, du comportement du délégataire, etc.

Il convient d’informer le délégataire du contenu de la délégation (nature des pouvoirs transférés, objet et étendue de la mission dont il est chargé, réglementation applicable…), mais aussi de ses obligations et de la responsabilité pénale qu’il encourt éventuellement. La délégation valide peut être verbale ou écrite, sachant que l’écrit facilite la preuve.

En somme et pour se prévaloir de l’exonération de la responsabilité pénale, le dirigeant doit d’une part pouvoir apporter la preuve de l’existence d’une délégation valide, d’autre part ne pas participer à la réalisation de l’infraction. Autrement dit,  Lorsque la délégation a été consentie en bonne et due forme et que l'acte incriminé relève du domaine de la compétence déléguée, seul le délégataire s'expose alors aux poursuites pénales. Sachant que le dirigeant ne peut évidemment pas échapper à sa propre responsabilité pénale en invoquant l'existence d'une délégation de pouvoirs s'il a personnellement pris part à la commission de l'infraction ou s'il y a lui-même consenti!

Force est de constater  donc que l’abus de délégation pourrait conduire à une dépénalisation totale du dirigeant quand bien même que ce dernier soit dans la mesure d’assumer lui-même les responsabilités sans qu’il aura besoin de les déléguer.

Il n’en reste pas moins que l'autorisation du délégant n'est pas une condition de validité de la subdélégation, la délégation de pouvoirs inclut donc la possibilité, pour le délégataire, de subdéléguer, ce qui implique qu'il ait la compétence et l'autorité nécessaires pour subdéléguer à une autre personne qui aura, elle aussi, la compétence, l'autorité et les moyens nécessaires pour exercer sa mission.

Qu’en est-il maintenant des effets de la délégation des pouvoirs ?

Section 2 : les effets de la délégation de pouvoirs :

     Selon le principe de la délégation de pouvoirs à l’origine, le délégataire ne représente que son délégant, c'est-à-dire la personne physique et jamais la personne morale. L’effet recherché de la délégation de pouvoirs est le principe de non-cumul de responsabilités. Ce qui signifie que la délégation de pouvoir entraîne une responsabilité alternative ainsi l’on ne devrait pas à la fois condamner un préposé délégataire et son employeur délégant pour la même infraction.

En effet, la délégation, la codélégation ou encore la subdélégation de pouvoir ont des effets sur la responsabilité pénale du délégant, du délégataire et de la personne morale. Le transfert de la responsabilité pénale du délégant vers le délégataire.

la responsabilité pénale du délégant est transférée à la personne du délégataire dans la limite des pouvoirs délégués. Elle exonère donc, pour ces pouvoirs, le délégant de sa responsabilité pénale. Naturellement, cette exonération ne vaut que pour les infractions non intentionnelles (par exemple, la négligence). Cependant, les obligations attachées à la personne même du chef d’entreprise et à ses fonctions ne sont pas susceptibles de transfert. Cette notion regroupe, selon la jurisprudence, les mesures ressortissant de son pouvoir propre de direction. Par exemple, en matière de délit d’entrave concernant ses devoirs envers le comité d’entreprise.

Quant au délégataire,  il devient responsable aux lieu et place du délégant. Ainsi, le délégataire devra prouver son absence de faute. Le cas échéant, il pourra s’exonérer en prouvant qu’il a lui-même subdélégué le pouvoir. Lorsqu’il y a plusieurs codélégataires, on recherchera quel est celui qui détient le pouvoir auquel la responsabilité pénale est attachée.

Le délégant et le délégataire peuvent voir leurs responsabilités pénales cumulativement engagées dans le cas où ils sont coauteurs ou complices dans l’hypothèse où chacun a pris part à la commission de la même infraction.

Il convient donc de traiter la délégation de pouvoirs comme étant le seul moyen d’exonération pour le dirigeant d’une entreprise et ce sera dans un (Par1), tandis que le (Par2) fera l’objet d’une étude d’un cumul de responsabilités.

Par 1 : seul moyen d’exonération pour le dirigeant :

     En se basant sur l’article 2 du Code pénal[43], le dirigeant pourrait peut être invoquer son ignorance de la loi pénale ou le sens de celle-ci. Toutefois, il pèse sur lui une présomption renforcée de connaissance de la loi et nous ne pouvons admettre que l’ignorance de la loi pénale soit une cause d’exonération en application de l’adage : « nul n’est censé ignorer la loi ».

Puis, l’imputabilité du dirigeant implique l’absence de contrainte et de démence. La jurisprudence se montre très exigeante à ce sujet mais l’admet dans quelques cas. Dans l’arrêt WIDERKHER, la simple absence du prévenu lors de l’infraction ne suffit pas à exonérer le dirigeant car ne constitue pas une impossibilité d’observer la loi pénale. Mais, elle a admis la contrainte dans certaines affaires (28/04/1977).Ensuite, il faut savoir que la faute de la victime n’exonère pas le dirigeant car celui-ci est pénalement responsable dès lors qu’il a lui-même commis une faute personnelle ayant concouru à la réalisation de l’accident.

Enfin, on peut imaginer que le dirigeant invoque la force majeure qui doit être imprévisible et irrésistible pour s’exonérer. Il peut encore évoquer le fait d’un tiers qui lui a été retenu par la jurisprudence[44]: le fait d’un tiers peut exonérer le chef d’entreprise s’il constitue la cause exclusive et unique du dommage. En l’espèce, cette cause d’exonération a été retenue lorsqu’à l’occasion de travaux par un sous-traitant, un incendie a causé la mort de plusieurs personnes sans qu’aucune faute ne puisse être retenue à la charge du dirigeant.

Nous constatons donc qu’en pratique, la délégation de pouvoirs est quasiment le seul moyen pour le dirigeant d’échapper à sa responsabilité pénale et constitue par la même une cause spécifique d’irresponsabilité pénale.

La mise en jeu de la responsabilité d’un dirigeant étant facilement caractérisée, il paraissait alors logique, pour éviter une responsabilité « automatique », que les conditions de  la délégation de  pouvoirs soient assouplies.

La prise en considération de la délégation comme cause d’exonération nous renseigne alors sur le fondement de la responsabilité pénale du dirigeant du fait de ses préposés. Il est vrai que pour apprécier la responsabilité pénale du dirigeant, il faut d’abord savoir s’il a ou non déléguer ses pouvoirs auquel cas, il est exonéré de sa responsabilité patronale. C’est le dirigeant qui doit rapporter la preuve de la réalité de la délégation.

La faute semble alors la seule explication de la responsabilité patronale. En effet, sans délégation de pouvoirs, il y a faute du dirigeant alors que si la délégation est réelle, il n’existe aucune faute donc aucune responsabilité pénale. En se déchargeant sur un délégataire compétent, il lui a en du coup transféré l’obligation de faire respecter la réglementation : sa culpabilité disparait car il n’est alors plus l’auteur de la violation de la loi. Cette théorie de la faute personnelle semble la plus appropriée car, au surplus, on sait que la jurisprudence, en plus d’exiger une faute du préposé pour retenir la responsabilité d’un dirigeant, exige une faute personnelle du dirigeant qui est le plus souvent une négligence, une omission.

Certains auteurs voient dans la responsabilité du dirigeant du fait de son préposé, une application de la théorie du risque (notion civiliste). Le dirigeant, soumis aux obligations légales de sa profession, accepterait par la même le risque de leur inexécution. Toutefois, cette théorie semble incorrecte en l’espèce car incompatible avec les principes fondamentaux du droit pénal qui subordonne la responsabilité à l’existence de la faute personnelle.

En réalité, il s’agit donc d’une véritable responsabilité du fait personnel conforme aux principes du Droit pénal et il n’y a qu’une « apparence » de responsabilité pénale du fait d’autrui.

Par2 : le cumul de responsabilité avec la personne morale :

     Que dit la loi PERBEN II [45]sur le cumul des responsabilités entre personnes morales et personnes physiques ?

La circulaire du 13 février 2006, précise : « En cas d’infraction intentionnelle, la règle devra en principe consister dans l’engagement de poursuites à la fois contre la personne physique auteur ou complice des faits, et contre la personne morale, dès lors que les faits ont été commis pour son compte par un de ses organes ou représentants. En cas d’infraction non intentionnelle, mais également en cas d’infraction de nature technique pour laquelle l’intention coupable peut résulter, les poursuites contre la seule personne morale devront être privilégiées, et la mise en cause de la personne physique ne devra intervenir que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier une condamnation pénale. ». La Circulaire qui n’a aucune force obligatoire en droit pénal a émis l’idée qu’en cas d’infraction intentionnelle, il faudrait poursuivre en priorité les personnes physiques auteurs ou complices de l’infraction. En revanche, en cas d’infraction non-intentionnelle ou de nature technique, il faudrait privilégier les poursuites contre la personne morale : les poursuites contre la personne physique ne devant être engagées que si une faute personnelle est suffisamment établie à son encontre pour justifier la condamnation pénale.

 A la lecture donc de la circulaire on pourrait déduire qu’en cas d’infraction intentionnelle, des poursuites peuvent être engagées à la fois contre la personne morale et la personne physique.

Le principe de responsabilité alternative ne s’appliquera donc pas. Le cumul non obligatoire mais possible des responsabilités entre personnes morales et personnes physiques, parait s’opposer aux effets impliqués par le mécanisme même de la délégation, qui sont ceux d’une responsabilité alternative. Il semble essentiel de préciser notamment les conséquences de l’infraction intentionnelle ou non dans la délégation de pouvoir et d’y insérer une définition de ’infraction intentionnelle. La définition est essentielle car en cas d’infraction non intentionnelle la poursuite contre la seule personne morale devra être privilégiée selon la circulaire. L’infraction technique et l’infraction d’imprudence semblent être assimilées à une infraction non intentionnelle. La délégation des pouvoirs doit être précise sur ces définitions, qui doivent être comprises par tous les délégants, et les délégataires.

     Force est de conclure cette partie par un constat fort évident qui revient au fait que le législateur marocain à l’instar de son homologue français ont adapté le régime de la responsabilité pénale à l’impératif d’efficacité et d’utilité de la sanction pénale en insérant cette politique dans le double mouvement de pénalisation des actes les plus graves et de dépénalisation des actes ayant un caractère non intentionnel ou une portée limitée. Mais que ce soit au Maroc ou en France, toujours utile que les infractions fondatrices du noyau du droit pénal des sociétés se ramènent aux délits d’ABS et de banqueroute. Cependant, et en dépit de la multiplicité des infractions pénales auxquelles sont exposées les dirigeants durant mandat au Maroc, une réalité incontestable, nous pousse à dire que le Maroc est bel et bien un paradis pénal au lieu qu’il soit un paradis fiscal. Cette idée a pour base, semble-t-il, la rareté des décisions prononcées dans ce sens par les tribunaux marocains. Ajoutons à cela, la jeunesse de ce droit au Maroc qui n’a que 16 ans dans sa vie.

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[1] Aux termes de l’article 63 de la loi 05-96 du 13 février 1997 : « dans les rapports entre associés, les pouvoirs des gérants sont déterminés par les statuts, et dans le silence de ceux-ci, chaque associé peut effectuer tout acte de gestion dans l’intérêt de la société ». cet article ajoute « dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés ».

Le principe de la responsabilité des gérants est posé par l’art 67 qui prévoit que ceux –ci sont responsables individuellement ou collectivement, envers la société ou envers les tiers, s’ils commettent des infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés à responsabilité limitée. 

[2] Art 6 de la loi 05-96 du 13 février 1997 : « tous les associés sont gérants, sauf stipulation contraire des statuts qui peuvent désigner un ou plusieurs gérants, associés ou nom, ou en prévoir la désignation par un acte ultérieur… »

[3] Art 21 de la loi 05-96 : « les dispositions relatives aux sociétés en nom collectif sont applicables aux sociétés en commandite simple, sous réserve des règles prévues au présent chapitre ».

[4] Art 32 de la loi 05-96 : « Le ou les premiers gérants sont désignés par les statuts. Ils accomplissent les formalités de constitution dont sont chargés les fondateurs de sociétés anonymes. Aux cours de l’existence de la société, sauf clause contraire des statuts, le ou les gérants sont désignés par l’assemblée générale ordinaire des actionnaires avec l’accord de tous les associés commandités… »

[5] Art 74 de la loi 17-95 « …le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour  agir en toutes circonstances au nom de la société. »

[6] Art 76 de la loi 17-95 « les administrateurs non dirigeants sont particulièrement chargés au sein du conseil, du contrôle de la gestion et du suivi des audits internes et externes. Ils peuvent constituer entre eux un comité des investissements et un comité des traitements et rémunérations. »

[7] Paul Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, 2ème édition, 2003, p213.

[8] Ainsi, l'article 100 de la loi 05-96 sur la société en nom collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation, dispose dans son titre VII relatif aux infractions et sanctions pénales « visant les gérants des sociétés objet de la présente loi seront applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura en fait , exercé la gestion de ces sociétés sous le couvert ou aux lieu et place de leurs représentants légaux. ».

Dans des termes identiques, l'article 374 de la loi 17-95 relative aux sociétés anonymes précise que les dispositions de son titre XIV relatives aux sanctions pénales « visant les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion seront applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion des sociétés anonymes sous le couvert ou aux lieu et place de leurs représentants légaux ».

[9] Art 540 du C.pén : «Quiconque, en vue de se procurer ou de procurer à un tiers, un profit pécuniaire illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses, ou par la dissimulation de faits vrais, ou exploite astucieusement l'erreur où se trouvait une personne et la détermine ainsi à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers, est coupable d'escroquerie et puni de l'emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 500 à 5.000 dirhams.

[10] Art540 du C.pén : « La peine d'emprisonnement est portée au double et le maximum de l'amende à 100.000 dirhams si le coupable est une personne ayant fait appel au public en vue de l'émission d'actions, obligations, bons, parts ou titres quelconques, soit d'une société, soit d'une entreprise commerciale ou industrielle. »

[11] Art 547 du C.pén : « Quiconque de mauvaise foi détourne ou dissipe au préjudice des propriétaires, possesseurs ou détenteurs, soit des effets, des deniers ou marchandises, soit des billets, quittances, écrits de toute nature contenant ou opérant obligations ou décharges et qui lui avaient été remis à la condition de les rendre ou d'en faire un usage ou un emploi déterminé, est coupable d'abus de confiance et puni de l'emprisonnement de six mois à trois ans et d'une amende de 200 à 2.000 dirhams.

Si le préjudice subi est de faible valeur, la durée de la peine d'emprisonnement sera d'un mois à deux ans et l'amende de 200 à 250 dirhams sous réserve de l'application des causes d'aggravation prévues aux articles 549 et 550. »

[12] Art 357 du C.pén : « Toute personne qui de l'une des manières prévues à l'article 354 commet ou tente de commettre un faux en écritures de commerce ou de banque est punie de l'emprisonnement d'un à cinq ans et d'une amende de 250 à 20.000 dirhams.

Le coupable peut, en outre, être frappé de l'interdiction de l'un ou plusieurs des droits mentionnés à l'article 40 et d'une interdiction de séjour qui ne peut excéder cinq ans.

La peine peut être portée au double du maximum prévu au premier alinéa lorsque le coupable de l'infraction est un banquier, un administrateur de société et, en général, une personne ayant fait appel au public en vue de l'émission d'actions, obligations, bons, parts ou titres quelconques, soit d'une société, soit d'une entreprise commerciale ou industrielle ».

[13]  Après la publication de loi n° 42-10 portant organisation des juridictions de proximité afin de désengorger les tribunaux de première instance.ces juridictions de proximité sont compétentes jusqu’à la valeur de 5000 DH. Elles sont compétents  en dernier ressort pour des actions personnelles et mobilières n'excédant pas le montant de 5 000 dirhams, à l'exception des affaires de statut personnel et de celles se rapportant à l'immobilier, aux affaires sociales et à l'expulsion;

[14] Art 351du C. Pén : « Le faux en écritures est l'altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie dans un écrit par un des moyens déterminés par la loi ».

[15] Art 379-dernier alinéa de la loi 17-95 :« 4) ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle ». Et l’art 106 de la loi 05-96 : « Seront punis d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 2.000 à 20.000 dirhams ou de l'une de ces peines seulement, les gérants qui auront, frauduleusement, fait attribuer à un apport en nature, une évaluation supérieure à sa valeur réelle. ».

[16] Art 378 de la loi 17-95 dispose : « Seront punis d' une amende de 4.000 à 20.000 dirhams, les fondateurs, les membres des organes d' administration, de direction ou de gestion d' une société anonyme qui auront émis des actions, soit avant l' immatriculation de ladite société au registre du commerce, soit à une époque quelconque, si l' immatriculation a été obtenue par fraude, soit encore sans que les formalités de constitution de ladite société aient été régulièrement accomplies. Un emprisonnement de un à six mois pourra, en outre, être prononcé si les actions ont été émises sans que les actions de numéraire aient été libérées à la souscription d’un quart au moins ou sans que les actions d’apport aient été intégralement libérées antérieurement à l’immatriculation de la société au registre du commerce. Seront punies des peines prévues à l’alinéa précédent, les mêmes personnes qui n'auront pas maintenu les actions de numéraire en la forme nominative jusqu'à leur entière libération. Les peines prévues au présent article pourront être portées au double, lorsqu'il s'agira de société anonyme faisant publiquement appel à l’épargne ». l’art 114 de la loi 05-96 énonce : « Seront punis d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 2.000 à 30.000 dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement, les gérants d'une société à responsabilité limitée qui auront émis, pour le compte de la société, des valeurs mobilières quelconques, soit directement soit par personne interposée ».

[17] Art 379 de la loi 17-95 énonce : « … 2) ceux qui, sciemment, par simulation de souscriptions ou de versements, ou par publication de souscriptions ou de versements qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, auront obtenu ou tenté d' obtenir des souscriptions ou des versements;3) ceux qui, sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements, auront publié les noms de personnes, désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque;..)

[18] Art 384 de la loi 17-95 dispose : « …. 3) qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ;4) qui, de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs qu'ils possédaient et/ou des voix dont ils disposaient, en cette

Qualité, un usage qu'ils savaient contraire aux intérêts économiques de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement ». L’art 107 de la loi 05-96 prévoit le même délit dans des termes identiques que la loi 17-95.

[19] Art384 de la loi 17-95 : « … 2) qui, même en l' absence de toute distribution de dividendes, auront sciemment publié ou présenté aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des états de synthèse annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l' expiration de cette période;.. ». l’art 107 de la loi 05-96 prévoit les mêmes dispositions.

[20] Art 384 de la loi 17-95 : « … 1) qui, en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux, auront, sciemment, opéré entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs ;… ».l’art 107 de la loi 05-96 reprend les mêmes termes.

[21] Art 388 de la loi 17-95 : « Seront punis d' une amende de 60.000 à 600 000 dirhams, les membres des organes d' administration, de direction ou de gestion d' une société anonyme qui n'auront pas réuni l' assemblée générale ordinaire dans les six mois de la clôture de l' exercice ou pendant la période de sa prorogation ou, qui n'auront pas soumis à l' approbation de ladite assemblée les états de synthèse annuels et le rapport de gestion. ».L’art 110 al-dernier de la loi 05-96 prévoit les mêmes dispositions.

[22] Art 403 de la loi 17-95 énonce : Seront punis d' un emprisonnement de un à six mois et d' une amende de 10.000 à 50.000 dirhams, ou de l' une de ces deux peines seulement, les membres des organes d' administration, de direction ou de gestion d' une société anonyme qui n'auront pas provoqué la désignation des commissaires aux comptes de la société ou ne les auront pas convoqués à toute assemblée d' actionnaires. ». L’art 104-al2 de la loi 05-96 dispose : « Les dispositions de l'article 403 de la loi précitée sont applicables aux gérants de la société si celle-ci est tenue de désigner un ou plusieurs commissaires aux comptes ».

[23] Art 406 de la loi 17-95 dispose : « Seront punis d' un emprisonnement de un à six mois et d' une amende de 6.000 à 30.000 dirhams ou de l' une de ces deux peines seulement, les membres des organes d' administration, de direction ou de gestion ou toute personne au service de la société qui auront, sciemment, mis obstacle aux vérifications ou contrôles des experts ou des commissaires aux comptes nommés en exécution des articles 157 et 159 ou qui leur auront refusé la communication sur place de toutes les pièces utiles à l' exercice de leur mission, et notamment de tous contrats, livres, documents comptables et registres de procès-verbaux. ». Les mêmes dispositions sont prévues par l’art 104 de la loi 05-96 dans son dernier alinéa

[24] Dahir  du 21 septembre 1993 relatif au conseil déontologique des valeurs mobilières (cdvm) et aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l’épargne. BO.N°4223p.520.

[25] Cass.du 19 oct.1995.rev.soc1996p.323, note Bouloc.

[26] Voir note sous les arrêts du 11 Mars1993,Rev.SC.Crim.1994.101.STEFANI-LEVASSEUR ET BOULOC, Droit pénal général, 15^ème édition.N°362. 

[27] - La faute par omission : Elle découle d'une attitude passive ou négligente du dirigeant. Se désintéresser de la gestion d'une société en la laissant à un dirigeant de fait, ne pas tenter de prévenir une situation déficitaire, ne pas mettre en œuvre de procédure de sauvegarde peuvent constituer une faute de gestion.

- La faute par commission : Cela recouvre la réalisation d'actes de gestion contraires à l'intérêt de la société. On peut citer à titre d'exemple un investissement excessif au regard de la situation financière de l'entreprise, la poursuite d'une exploitation déficitaire, des emprunts supérieurs aux capacités de remboursement de l'entreprise. Il s'agit généralement de mauvais résultats de gestion mais le simple fait de ne pas avoir atteint les objectifs fixés n'est pas répréhensible. Les fautes par commission, comme celles par omission, engagent la responsabilité civile des dirigeants.

[28]  Le délit de banqueroute est prévu par la loi -05-96 formant code de commerce aux articles 721à723. Ces articles figurant au chapitre  III du titre V du livre V de cette loi intitulée les difficultés des entreprises.

[29] Article 721 : « En cas d’ouverture d' une procédure de traitement, sont coupables de banqueroute les

Personnes mentionnées à l’article 702 contre lesquelles a été relevé l’un des faits ci-après:

1) avoir dans l' intention d' éviter ou de retarder l' ouverture de la procédure de traitement, soit fait des

achats en vue d' une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se

Procurer des fonds;

2) avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur;

3) avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur;

4) avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l’entreprise ou

de la société ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait l’obligation. »

[30] art 722 : « Article 722 : La banqueroute est punie de un an à cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 10.000 à 100.000 dirhams ou d' une de ces deux peines seulement. »

[31] Paul Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, 2^ème édition, 2003, page285

[32] Cité dans : « La responsabilité des dirigeants des sociétés commerciales », mémoire collectif préparé sous la direction du Professeur Yves Chaput, Université de paris I Panthéon, année académique 2004-2005.

[33] cassation.crim, 14 décembre 1999

[34] (cass.Crim, 22 avril 1996)

[35] (Cass. Crim., 31 mai 1983, n°82-93578)

[36] Cass. Crim 4 juin 1998

[37] (Cass. Ch. Crim, 3 janvier 1964, Gaz. Pal. 1964. 1. 313, Rev. sc. Crim, 1965, p. 651, obs. Legal ; Cass. Crim, 11 mars 1993, Bull Crim, n° 112, p. 270)

[38] (Cass. Ch. Crim, 22 mars 1995, pourvoi n°94-80117)

[39]  (Cass. Ch. Crim, 30 avril 2002, n°01-84405)

[40] (Cass. Ch. Crim., 20 octobre 1999, n°98-83562)

[41] (Cass. Crim, 21 octobre 1975, n°75-90427)

[42]  (Cass. Ch. Crim, 21 novembre 1973, Bull Crim, n°431)

[43]  Dahir du (26 NOVEMBRE 1962) PORTANT APPROBATION DU TEXTE DU CODE PÉNAL.

[44] (Chambre criminelle, 09/03/1976)

[45] La Loi Perben II, ou plus précisément la « loi du 9 mars 2004 portant sur l'adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité », est une loi française essentiellement destinée à lutter contre la « délinquance » et la criminalité organisée. Elle a été publiée le 10 mars 2004 dans le Journal officiel et tire son nom du garde des sceaux du gouvernement de Jean-Pierre Raffarin, Dominique Perben (UMP)