La formation du contrat

 Il est nécessaire que deux volontés se rencontrent pour former le contrat. Cette rencontre qui semble facile se révèle complexe, peu importe la nature et la taille du contrat qui pourrait éventuellement être signé. Il en découle une étape, précédant la signature du contrat, connue sous le nom de négociations ou de pourparlers, où les parties vont tenter de se rapprocher afin de parvenir à un accord et de conclure le contrat. Il peut s'agir de pourparlers informels ou formels.
La  tendance la plus courante, consiste en une promesse qui lie le promettant, qui peut être obligé de l'exécuter si son engagement est conditionnel et que la condition est respectée.
Cette évolution est en accord avec l'état actuel du droit positif concernant les sanctions liées à une obligation de faire.
Les engagements futurs sont possibles dans le droit musulman, c'est pourquoi il est nécessaire de faire une promesse et d'accepter simultanément. Si les parties se séparent "physiquement", le contrat est conclu et toutes ses clauses sont considérées comme conformes à la volonté des contractants.
Bien évidemment, il s'agit de la réunion des consentements, mais surtout de l'option offerte à chaque partie de se détacher de la convention.
Le débat doctrinal qui s'est déroulé a porté sur l'interprétation du Hadith selon lequel "tant que les parties ne sont pas séparées, chacune d'entre elles a le droit d'option".
Les Malikites et les Hanafites ont la possibilité de se séparer du contrat en utilisant l'option de la réunion, tant que l'autre n'a pas accepté. Les chafiites ont la possibilité de renoncer à leurs engagements en optant pour la réunion, tant qu'ils ne sont pas séparés physiquement.
Il est évident que si le bénéficiaire refuse d'accepter la convention, il est libre de se départir de celle-ci. La deuxième tendance fait de l'option de la réunion un fait tangible, car seule une séparation physique des parties rend la vente parfaite.
Cela prouve que le droit musulman, bien qu'il n'ait pas spécifiquement consacré la promesse de vente, confère une certaine force à la parole donnée. 

De cette manière, la formation des contrats ne se fait pas immédiatement, du moins ne l'est pas toujours. Durant une période précontractuelle, les parties s'accordent définitivement.

Il est essentiel de discuter et de négocier en raison de l'importance des intérêts en jeu, tels que la vente de biens immeubles, de fonds de commerce, etc.

Cette période précédant le contrat peut finalement conduire à une vente, mais peut également entraîner une promesse de vente.

La promesse de vente témoigne de l'intention des parties de conclure un contrat dans un avenir plus proche. Chaque personne souhaite être sûre de pouvoir compter sur l'engagement de l'autre.

Il est possible que l'engagement soit réciproque, avec une promesse synallagmatique ou une volonté unique exprimée par le débiteur ou le créancier, et une promesse unilatérale de vente ou d'achat.

Il est impossible pour les parties de conclure la vente prévue car leur accord est indispensable, mais il n'est pas suffisant. Il doit être soutenu par certaines formalités imposées par le législateur, ou que le prix à payer n'est pas disponible et reste conditionné par l'acquisition d'un prêt ou l'ouverture d'un crédit.

Il peut également arriver que les parties refusent de s'engager définitivement et qu'un délai de réflexion soit requis. 

Dans ces diverses situations, la promesse de vente ne garantit pas la signature du contrat, mais offre la possibilité d'être impliqué dans le contrat. La convention est préliminaire, que ce soit un délai de réflexion, une volonté des parties, ou des formalités imposées par le législateur ou l'acquisition d'un prêt, une volonté autre que celle des parties.

Les parties elles-mêmes ou à travers un tiers concluant ce type de contrat. En réalité, cela reste réservé aux notaires et aux agents immobiliers1.

Le DOC ne concerne pas la promesse de vente, elle demeure méconnue sur le plan législatif, contrairement au C.CIV.FR de 1804 qui, dans l'art 1589, stipule que : « La promesse de vente est considérée comme une vente lorsqu'il y a un consentement réciproque des deux parties concernant la chose et le prix. »

Cependant, si l'on remonte l'histoire, peut-être pourrait-on trouver une explication à cette absence de législature.

Le DOC, qui s'est basé sur le code des obligations et contrats Tunisien de 1906 (COC TU), n'a pas mentionné de promesse de vente.

Ce qui est surprenant, c'est que le projet SANTILLANA2 lui accorde deux articles (532 et 533). L'article 532 stipule que "la promesse de vente ne vaut vente que si elle est directement acceptée par l'autre partie". Selon l'article 533, il est possible de réviser la promesse de vente tant qu'elle n'a pas été acceptée par l'autre partie.

L'acceptation de la promesse et sa non révocabilité ne sont en réalité qu'une mise en pratique des principes du droit musulman concernant le respect de la promesse en particulier, ainsi que de la parole donnée en général.