Le passage  au numérique annonce l'avènement d'une nouvelle ère dont les conséquences juridiques sont multiples.

Selon les derniers chiffres du Centre monétique interbancaire (CMI) de Septembre 2023, l’activité e-commerce au Maroc a enregistré près de 25,2 millions d’opérations de paiement en ligne via des cartes bancaires marocaines et étrangères, des opérations réalisées par les sites marchands et sites des facturiers affiliés au CMI, au titre des neuf premiers mois de l’année 2023. Soit une hausse de 23,4 % par rapport à la même période en 2022

Avec la généralisation du commerce électronique et du multimédia, l'humanité connaît une véritable révolution, à l'instar de ce qu'elle a vécu lors de la révolution industrielle.

Grâce à la connexion des réseaux numériques (informatique et télécommunications) tant au niveau planétaire qu'au niveau local, les communications s'opèrent à distance, sans support papier. Les technologies de l'information induisent l'international et l'interactivité. L'accélération du temps et la réduction de l'espace ont d'importantes conséquences juridiques. Les transmissions et l'accès aux informations sont devenus quasi instantanés. Or, le droit est souvent perçu comme un frein voire comme un obstacle ou, à tout le moins, comme un facteur d'insécurité tant par les acteurs que par tous les utilisateurs potentiels. La dimension légale est susceptible d'engendrer de nombreux risques qu'il convient d'évaluer lorsqu’une personne (physique ou morale, privée ou publique) ouvre un site sur l'Internet. A la fiabilité et la sécurité techniques doit correspondre la sécurité juridique. En ce domaine, le droit contribue à la confiance ; sans elle, le commerce électronique ne pourra bénéficier au plus grand nombre, générer de la valeur ajoutée et créer des richesses.

Les sources du droit du commerce électronique

Les sources du droit du commerce électronique sont profondément ancrées dans le droit du commerce international. Dans cette perspective, selon Bruno Oppetit, le droit du commerce international manifeste " une aspiration certaine à l'unité et à l'universalité, sur la base d'une communauté de besoins et d'intérêts de la communauté économique internationale. Il s'accommode mal à ce titre d'une fragmentation de l'espace juridique international, et prône l'utilisation de notions juridiques unificatrices, telles que la lex mercatoria, les principes généraux du droit, ou l'ordre public réellement international". Or, les réseaux numériques, passage obligé du commerce électronique, présupposent que l'on se situe dans un espace juridique relevant du commerce international. Cela est inhérent à la nature des technologies et des nouveaux médias de plus en plus largement utilisés dans la pratique des affaires, et d'une façon plus générale, comme moyen de communication par les individus, les personnes publiques, et les organisations telles que les associations .  L'impulsion est venue de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (C.N.U.D.C.I.) lorsqu'elle a demandé aux Etats membres et aux organisations internationales de réexaminer les exigences légales relatives à la valeur probatoire des enregistrements informatiques, ainsi que celles relatives à la " signature manuscrite ou de toute autre méthode d'authentification sur papier pour les documents commerciaux afin de permettre, le cas échéant, l'utilisation de moyens électroniques d'authentification ".

la loi-type sur le commerce électronique

 En 1996, la C.N.U.D.C.I. a adopté la loi-type sur le commerce électronique. Eu égard à la nature de l’instrument, l'objectif était de proposer aux Etats un ensemble de dispositions juridiques élaborées au niveau international, de sorte que les principaux obstacles au développement du commerce électronique soient éliminés. Leur adoption doit se traduire par une plus grande sécurité juridique. Cependant, la portée juridique de cet instrument international ne saurait être minimisée.

En effet, cette loi-type connaît un large succès dans la mesure où elle a servi de modèle dans la grande majorité des Etats qui entendaient apporter une réponse aux problèmes juridiques du commerce électronique, spécialement aux questions de preuve, d'écrit et de signature électroniques. Or, même s'il n'est pas question d'unification, mais d'harmonisation, l'effectivité est indéniable. Par la suite, d'autres organisations internationales sont intervenues chacune dans leur champ de compétence, avec plus ou moins de bonheur et de conviction, et plus ou moins tardivement. Les dernières initiatives émanent de l'O.C.D.E., de l'Organisation Mondiale du Commerce ou de la C.N.U.C.E.D. 

Les trois principes de base de la loi-type

Outre le rappel de l'autonomie de la volonté, la loi-type se fonde sur les trois principes de base suivants

 Non-discrimination juridique à l'égard des messages électroniques, neutralité technique et médiatique et approche dite de l'équivalent fonctionnel.  Consécutivement à la loi-type, l'approche dite de l'équivalent fonctionnel a été reprise dans toutes les législations en vigueur (Singapour, République de Corée, Californie, Illinois, Missouri, Italie, Portugal, Autriche, Colombie, ...), ainsi que dans les projets de lois aussi bien en Europe (France, Allemagne), Luxembourg, Royaume Uni, Espagne, Belgique, Irlande, Danemark), que sur d'autres continents (Argentine et Maroc ) .Dans ce cadre, le volet domestique, représenté par l’usage des cartes bancaires marocaines, a contribué à hauteur de 86% en nombre d’opérations et 67% en montant global. Le nombre des opérations réalisées par ce moyen de paiement est encore limité, mais la preuve électronique est bel et bien une réalité.  La partie au contrat de commerce électronique, qui réclame en justice l’exécution d’une obligation doit au préalable prouver l’existence de cette obligation. Car en effet, « un droit qui ne peut être prouvé est un droit qui n’existe pas ».  Cette tache va se révéler extrêmement complexe car le système probatoire marocain, profondément inspiré par son homologue français, se caractérise par son formalisme, parfois excessif, et se fonde essentiellement sur la prééminence de l’écrit.  Certains auteurs relèvent que le formalisme est un embarras quand il n’est qu’une pompeuse escorte, le panache des actes juridiques, mais il devient un moyen de rendre les affaires rapides et sûres lorsqu’il ne contient que l’indispensable ».  A la lecture du texte initiale de l’article 443 du DOC avant l’entrée en vigueur de la loi relative à l’échange électronique de données juridiques. Cet article dispose ainsi que « les conventions et autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits ou droits, excédant la sommes ou valeur de 25000 francs ne peuvent être prouvés par témoins ; il doit en être passé acte devant notaire ou sous seing privé ». Ce taux a été ultérieurement transformé en 250 dirhams, et ceci par application du dahir du 17 octobre 1959 instituant une nouvelle unité monétaire. La situation est d’autant plus aberrante que le législateur marocain a attendu plus de 95 années avant d’adopter une loi qui modifie cette somme modique en l’élevant à 10000 dirhams.  Les rédacteurs du dahir de 1913 avaient raisonnablement prévu une liberté de la preuve pour les petits actes de la vie courante. Or, le fait de maintenir cette somme en l’état a abouti à dénaturer l’esprit qui avait présidé à la rédaction de ce texte fondamental en matière de preuve.  Il convient également de souligner que bien que cette somme soit devenue dérisoire au fil du temps, la jurisprudence marocaine a toujours opté pour une stricte application des dispositions de l’article 443. ainsi, après avoir réaffirmé le principe de cet article, à savoir que « la preuve du paiement des obligations portant sur les sommes d’argent, étant soumises aux règles établies pour la preuve des conventions, ne peut résulter que d’un écrit lorsque la somme payée est supérieure au quantum prévu par l’article 443 du DOC », la cour DE cassation a estimé dans un arrêt du 16 janvier 1964 que « les déclarations de témoins, même consignées par un acte écrit, ne constituent pas la preuve littérale exigée par ledit article 443.  On ne saurait toutefois lui en tenir rigueur puisque le problème réside dans les dispositions légales qui limitent considérablement le champ de manœuvre des juges et confinent souvent leur rôle, comme c’est le cas présent, dans une simple application presque « mécanique » sans qu’ils aient la possibilité d’user d’un quelconque pouvoir d’appréciation.  Cette situation ne pouvait plus raisonnablement durer, il était indubitable que nous assistions à un renforcement progressif du formalisme de la preuve « qui va en sens inverse de l’évolution des techniques et du mode de vie moderne».  Le système probatoire marocain souffrait de « a tyrannie du papier ». Il existait un réel déphasage entre le droit et la pratique en matière de preuve. Or, le commerce électronique ne saurait se développer à défaut d’un système de preuve de transaction simple, sûr et efficace.  Face aux difficultés pour donner force probante aux documents informatiques, un consensus semblait se dessiner au sein de la doctrine marocaine pour réformer le droit de la preuve.  

Après des années d’hésitations, la loi relative à l’échange électronique de données juridiques a donc fini par voir le jour.  L’intervention du législateur pour adapter le système probatoire marocain aux nouveaux moyens de preuve apparus avec l’émergence des nouvelles technologies s’avérait indispensable. Mais avant cette intervention du législateur Marocain, L’adaptation du droit de la preuve aux nouvelles technologies de l’information est intervenue, dans la pluspart des Etats de l’Union Européenne, avec la transposition de la directive du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

Commerce mondial: quel nouveau positionnement pour le Maroc ?

Qu'en est-il de la La preuve électronique selon la jurisprudence comparée?