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I - La situation juridique de la société en cours de formation :
A- A partir de quand peut-on considéré que la société est en formation ?
B- Une société dépourvue de personnalité morale
II- Le sort des actes établis par une société en formation :
A- Les conditions et modalités de reprise des actes
B- Les conséquences de reprises des actes
Dans
le processus de création d’une société commerciale, les « associés »
devront passer -indéniablement par la case de la « formation ».
C’est
en effet une période qui est comprise entre le moment où les associés
décident de constituer une société et l'immatriculation au registre du
commerce. Une période où la conclusion de plusieurs actes dits
« préparatoires » s’avère nécessaire.
Plusieurs
étapes, de durées variables, sont nécessaires pour arriver à l’immatriculation
d’une société. Elles peuvent durer longtemps lorsque le projet de société
correspond à un projet industriel ou financier complexe. Elles peuvent aussi
être résumées à très peu de chose, notamment lorsqu’il s’agit de créer une
nouvelle filiale entièrement contrôlée, à l’intérieur de groupe de sociétés.[1]
Comme
nous le savons, la société est considérée à la fois comme un contrat et une
institution. La conception contractuelle envisage la société comme un contrat
et donc la soumet aux règles générales qui régissent les contrats à savoir le
Dahir des Obligations et des Contrats, tandis que la conception
institutionnelle donne naissance à une personne morale.
A
noter que l’acquisition de cette personnalité morale ne se fera que par le
biais de l’immatriculation au registre du commerce. Une règle imposée par le
législateur à travers les dispositions des lois 5-96 et 17-95.[2]
La
société en formation est donc dépourvue de la personnalité morale puisque
toujours en attente d’immatriculation. De ce fait, et pour éviter tout
amalgame, la société en formation se doit d'être distinguée
d'autres types de sociétés quisont également dépourvues de la personnalité
morale à savoir :la société de fait, la société créée de fait et la
société en participation.
D’abord,
pour distinguer la société en formation de la société de fait, il
faut savoir que la première a été voulue par ses auteurs
et elle est destinée à un moment ou à un autre à être immatriculée. Il y a donc
une volonté de constitution ou, constitution effective de la société d'une part
et une volonté d'immatriculation au registre de commerce d’autre part.
Au contraire, la société de fait est
marquée non seulement par un dépassement du stade de la simple volonté,
puisqu'une société a été constituée, immatriculée, et a fonctionné mais
s’est vue annulée suite à l'atteinte d'un vice de constitution.[3]
Ensuite,
en ce qui concerne la société créée de fait, on peut la définir
comme : " une situation dans laquelle deux ou plusieurs
personnes se sont comportées en fait comme des associés, sans avoir exprimé la
volonté de former une société."[4]
C’est
donc une société qui est ignorée de ses propres membres à la différence de la
société en formation. Ainsi semble se dégager un élément de séparation :
la conscience d'appartenir à une société.C'est
ce que la jurisprudence appelle « la théorie de
l'apparence »[5]. Les
sociétés créées de fait sont courantes dans les situations familiales.
Enfin,
pour ce qui est de la société en participation, la distinction se
trouve notamment dans le fait que les partenaires de la société en
participation sont, au contraire d’une société en formation, animés de la
volonté de faire partie d'une société non immatriculée.
Cette
période de formation se caractérise donc par un régime juridique particulier et
unique notamment en ce qui concerne les actes accomplis au cours de cette
période. C’est un moment délicat, d’abord parce que la société n’a pas de
personnalité juridique et ensuite, parce qu’on ne sait pas si elle en acquerra
jamais.[6]Du
coup, le régime légal des actes passés pendant la période de formation a été
construite autour de deux idées simples :
· La société peut reprendre les actes
passés avant l’immatriculation selon une procédure et des cas précis.
· La société peut s’abstenir de reprendre
les actes.
Ce
sujet va donc nous permettre de mieux comprendre le régime juridique des actes
passés par une société avant même son immatriculation tout en se penchant, bien
évidemment, sur la question délicate qu’est l’absence de reconnaissance de la
personnalité morale au cours de cette période.
Est-ce que l’absence de personnalité
morale d’une société en cours de formation la prive de la faculté d’établir des
actes en son nom ?
Si la réponse est non, quel est le sort de ces actes ?
Pour
répondre à ces questions, nous délimiterons d’abord en 1ère partie,
et avec plus de précision, la période dite de formation (A) ce
qui nous permettra d’aborder avec plus d’aisance la problématique des actes
passés par une société amputée de la personnalité morale (B). Ensuite,
en seconde partie, nous aurons le champ libre pour examiner
les différentes modalités de reprises des actes passés en cours de
formation (A), des actes qui ne seront toujours pas
repris par la société(B).
I
- La situation juridique de la société en cours de formation :
La
situation juridique de la société en formation, soulève à la fois des questions
d’ordre théorique que pratique. D’une part la question sur le point de départ
de la société en formation nous oriente vers des réponses doctrinales mais
encore administratives et jurisprudentielles (A). D’autre part on ne peut
parler de la situation juridique de la société en formation sans passé devant
la problématique de la personnalité morale qui soulève tant de question
théorique que pratique (B).
A
- A partir de quand peut-on considérer qu’une société est en formation ?
Tout
d’abord, il convient de savoir que la loi ne définit pas le point de départ de
la société en formation, mais encore aucune solution unanime n'existe. De plus,
le début de la période de formation pose des problèmes de fait et de droit. Il
dépend des circonstances particulières à chaque projet. En tout cas, il doit se
traduire par des actes concrets orientés vers l’application et
l’immatriculation.[7]
Cependant,
on trouve ainsi diverses propositions qui se regroupent en trois
grandes catégories : celle de l'administration fiscale, celle
des auteurs, et celle de la jurisprudence.
Ceci
pose un véritable problème, dans la mesure où la fiction légale qui répute
l'acte passé par la société alors qu'il l'a en fait été par un tiers, ne joue,
aux termes mêmes de la loi, qu'à l'égard des sociétés " en formation
".
L’administration
fiscale estime
indispensable qu'un acte opposable aux tiers ait été accompli, et que cet acte
soit inhérent à la procédure de constitution établie par des dispositions
législatives et réglementaires. Pour cette dernière, la seule intention de
constituer une telle société ne suffit pas à donner naissance à une
« société en formation », il faut exiger l’existence d’un acte
opposable aux tiers.[8] Par
conséquent, la période de formation commence pour une société par action
faisant publiquement appel à l'épargne, à compter du jour du dépôt au greffe du
tribunal de commerce du projet de statuts ; pour une société ne faisant
pas appel public à l'épargne ou une S.A.R.L , à la date du dépôt des fonds
provenant des souscriptions, ou en cas d'apport en nature, à la date de
désignation des commissaires aux apports ; pour les sociétés de personnes : à
la date de signature du pacte social.
L'administration
fiscale considère que la simple intention de constituer une société, et même
que l'engagement dans ce but de pourparlers entre les futurs associés ne
permettent pas d'établir que le processus de formation soit engagé.
D'une
part, on se rend compte que ce critère offre
un avantage indéniable : celui de la simplicité. D'autre part, il est également
restrictif, ce qui peut s'expliquer par la volonté de l'administration fiscale
de ne pas étendre de manière trop importante les faveurs accordées.
Cette
position est critiquable. La société en formation pouvant avoir une
activité sociale, limitée ou non, les partenaires n'hésitant pas en effet à
conclure un certain nombre d'actes, la protection des tiers se doit d'être
assurée le plus tôt possible. Or protéger les tiers seulement à partir de ces
actes semble insuffisant.
De
plus, cette solution apparaît artificielle,
illogique et arbitraire, parce qu'une liste limitative d'actes matériels
détermine si la société est en formation, sans tenir aucun compte de l’affectio
societatis, c'est-à-dire, la psychologie ayant pu animer les auteurs de ces
actes.
Enfin, rien dans la loi ne permet de
corroborer cette thèse. Aucun article ne fixe expressément ou
implicitement, le point de départ de la société en formation. Finalement,
l'administration fiscale comprend le terme de formation comme celui de
constitution, c'est pourquoi elle se réfère à des articles traitant de la
constitution des sociétés. Cependant une telle assimilation ne se justifie
guère.
Les
débats doctrinaux ont été nombreux et abondants sur la qualification juridique
possible de cette période présociale, que l'on ait pu y voir un avant-contrat,
une société douée d'une personnalité morale interne, ou une société constituée
mais dénuée de personnalité.
Deux
courants d'idées se
dégagent. Tout d’abord celui qui défend la solution de l’administration fiscal.
Les auteurs de ce courant considèrent que les règles établies par le droit
fiscal sont évidemment transposables sur le plan du droit commercial et la
notion de société en formation affirmée par le droit fiscal se trouve en
définitive moulée sur les règles commerciales. On peut donc en admettre les
solutions sur le plan du droit commercial, et affirmer que peuvent être repris
les engagements qui ont été souscrits postérieurement à l'accomplissement de
l'un des actes inhérents à la procédure de constitution établie par les
dispositions législatives et réglementaires, sous réserve que les autres
conditions et, notamment, les conditions de forme, soient réunies.
D’autres excluent que la seule intention de constituer une société, voire de
simples pourparlers, suffisent à donner naissance à une société en
formation, et applique la solution du droit fiscal.
D’un
autre côté, il y a les auteurs
du courant qui tend vers l’application d’une solution de fait. On constate que
dans la majorité des cas la création économique de l'entreprise ne coïncident
pas avec la constitution de la société. Ainsi, la volonté économique
d'entreprendre le plus tôt possible se manifeste parfois bien avant les
premières opérations constitutives, et se concrétise de façons diverses : dépôt
de marques, prise de brevets, étude de marchés, négociation de crédits
bancaires, sollicitation d'autorisations administratives,… D'ailleurs, dans le
domaine bancaire, la majorité des pourvoyeurs de crédits semble admettre
facilement le fait et accorder des financements aux sociétés ayant commencé
leur activité avant leur immatriculation. D'autres auteurs défendent l'idée que
le point de départ de la société en formation est indépendant d'un acte
opposable aux tiers, et se détermine au vu des circonstances de chaque espèce
sans toutefois que se dégage une unanimité.
Plusieurs
arrêts peuvent être cités qui marquent la tendance de la jurisprudence commerciale
à s'écarter de la définition étroite de la période de formation, qu'avait, par
exemple, admis en 1981 la cour d'appel de Paris :
- L'arrêt
de 1977 de la Cour de cassation a relevé que de simples pourparlers
étaient suffisants pour caractériser l'existence d'une société en formation.[9]
- La
cour d'appel de Rouen, le 5 juillet 1974, a considéré qu'une société était
en formation en relevant divers indices : correspondance entre les fondateurs
tendant à la création de cette société, annonce dans la presse de l'activité
envisagée, ouverture d'un compte, rédaction d'un projet de règlement intérieur.[10]
- La
cour d'appel de Paris, le 26 avril 1984, indique que " pour qu'une
société en formation existe, il n'est pas indispensable que le contrat de
société ait été signé ; il suffit que l'activité sociale ait commencé ".
Contrairement
à la position prise par l'administration fiscale, la reconnaissance d'une
société en formation n'impose pas la signature préalable des statuts.
Toutefois, un certain nombre d'actes est nécessaire.
De
ces décisions, il ressort que toute une série de contrats sont déterminante de
l'ouverture de la période de formation, sans que puisse être dressée une
énumération exhaustive de ces actes : engagement de personnels salariés, usage
d'un papier commercial à en-tête, voire d'un timbre humide à sa dénomination,
la démarche de la société dans la commande d'un chantier à un sous-traitant.
A
côté de ces contrats, deux autres types de comportements sont également
rapportés : l'apport par les fondateurs de " tout le potentiel de leurs
activités respectives ", de leur capital ou de leur industrie tout d'abord
; l'ouverture d'un compte bancaire directement au nom de la société en
formation, spécialement lorsque le banquier " a des raisons suffisantes de
penser que le processus de constitution sera mené à son terme "ensuite.
Deux
remarques peuvent être faites.
En premier lieu, l'ouverture de la période de formation n'est déterminée qu'au
vu des circonstances de chaque espèce. En second lieu, on constate que si les
juridictions se détachent de la solution de l'administration fiscale en
exigeant un acte matériel univoque non prédéfini, elles ne font aucune
référence expressément à la volonté animant les partenaires. En apparence,
elles semblent donc se séparer par-là de la doctrine majoritaire considérant
qu'il est nécessaire de réunir deux éléments : une volonté de créer la société
et un acte qui la caractérise. En réalité, il est plus juste de penser que les
juges, de par les actes qu'ils exigent, en induisent cette volonté. Les deux
conditions sont toujours présentes, toutefois les magistrats vérifient en
étudiant l'acte, non seulement l'élément matériel du point de départ, mais
encore l'élément volontaire. Il serait plus satisfaisant que les juridictions
envisagent séparément ces deux éléments.
Une
autre solution serait envisageable. Ainsi, dès lors qu'un acte aurait été
accompli dans un délai précédent l'immatriculation, existerait une présomption
suivant laquelle l'acte est censé être passé pour une société en formation.
Cependant, bien que la comparaison entre les dates de possible conception d'une
personne physique et d'une société soit concevable, la réalité et la
variabilité du fait économique obligent à rejeter une telle attitude.
Cette
période de formation parait donc singulière à bien des égards notamment lorsque
l’on sait que cette période se situe avant l’immatriculation de la société au
registre de commerce. De ce fait, il conviendra maintenant de se pencher sur
les conséquences qui découlent de cette période « pré-immatriculation ».
B
- Une société dépourvue de personnalité morale
Lorsque
la société est régulièrement immatriculée, elle acquiert la personnalité morale
et se trouve dès lors titulaire, comme les personnes physiques, d’un
patrimoine. Dotée de la capacité juridique, elle pourra accomplir, par le biais
de ses dirigeants, tous les actes qui entrent dans son objet social.[11] Mais
tant qu’elle demeurera en attente d’immatriculation elle sera privée de tous
les avantages qui en découleront.
La
personnalité morale permet en effet à la société d’avoir un patrimoine propre,
le patrimoine social, distinct des patrimoines personnels de ses membres et une
identité propre, avec un nom (appellation), un domicile (siège social), une
nationalité ... avec quoi la cohésion du groupement et la pérennité de
l’entreprise commune serait assurées.[12]
Quels
sont les conséquences de l’absence de personnalité morale ?
En
principe, dès que les statuts ont été signés, la société est constituée, bien
qu’elle n’ait pas la personnalité morale.
L’absence
de reconnaissance de la personnalité morale de la société en cours de formation
a des répercussions non seulement sur les rapports internes (entre associés)
mais également sur les rapports externes (vis-à-vis des tiers).
En
effet, pendant cette période, les rapports entre associés vont
être régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit
applicables aux contrats et obligations.[13]
Vis-à-vis
des tiers, des dépenses vont
être effectuées avant l’immatriculation : location de bureaux pour
l’installation du siège social, embauche de personnel, achat de matériel,
installation de lignes téléphoniques et de l’internet, ouverture de comptes
bancaires. Or la société n’a pas encore d’existence juridique et ne peut donc
contracter.
On
l’aura compris, des actes vont être entrepris par les associés vis-à-vis des
tiers alors que la société est toujours en attente d’immatriculation synonyme
d’acquisition de personnalité morale.
Ce
problème irritant du sort des actes accomplis au cours de la période
constitutive aurait pu être évité si le législateur n’avait pas tant retardé la
naissance de la personnalité juridique des sociétés commerciales qui se
retrouvent de ce fait dépourvues de la faculté d’ester en justice,
de faire appel d'une décision ou même d’être poursuivie en justice.
Pour
bien comprendre ces handicaps, faisons un comparatif entre la jurisprudence
française et marocaine concernant cette question.
En
France, pour laChambre
commerciale, tant que la société n’a pas la personnalité morale, elle est
dépourvue du droit d’agir en justice. La jurisprudence considère qu’une
procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique était
affectée d’une irrégularité de fond ne pouvant être couverte.[14]Les
fondateurs ne pourront donc agir au nom de la société.
A
l’inverse, le Conseil d’Etat admet une personnalité
embryonnaire de la société en formation et lui reconnait la capacité d’agir
en permettant à des tiers de traiter pour son compte.
Quant
à la troisième chambre civile de la Cour de cassation, elle admet
la régularisation dès lors que l’immatriculation intervient avant que le juge
ne statue. En d’autres termes, lorsque la société a été régulièrement
constituée et immatriculée, et qu'elle a repris les engagements souscrits en
son nom par ses fondateurs, ils sont alors réputés avoir été conclus dès
l'origine par la société.
Au
Maroc, un arrêt de la Cour
de cassation a considéré en 2010[15]qu’ « une
société anonyme n'est valablement constituée qu'après avoir accomplie les
formalités d'inscription au registre de commerce, de publicité dans le bulletin
officiel, et dans un journal d'annonces légales. » Ce qui
rejoint parfaitement les dispositions imposées par le législateur.
L’arrêt
rajoute « Est irrecevable l'appel déposé par cette société avant
sa mise en conformité en application de la loi 17/95 sur les sociétés anonymes
puisque celle-ci ne dispose ni de la personnalité morale ni de la qualité pour
agir ».
La
décision de la cour pourrait paraitre est extrême. Par son refus, elle
reconnait l’inexistence juridique de la société.
Un
autre arrêt de la cour du 09/10/2013[16]a renforcé cette idée selon
laquelle « l’immatriculation au registre de commerce reste le seul
moyen juridique pour l’acquisition de la personnalité morale ».
L’arrêt
a considéré également que lors d’un litige entre deux associés, « la
demande du partage de bénéfices d’une société en cours de formation est
infondée » puisqu’inexistante juridiquement.
Sur
le terrain jurisprudentiel, les tribunaux ont tiré d’autres conséquences
pratiques issues du lien existant entre l'attribution de la personnalité morale
et l'inscription au registre du commerce et des sociétés à savoir :
· L'incapacité de surenchérir[17] ;
· Elle ne peut être déclarée en
redressement ou en liquidation judiciaire[18] ;
· Elle ne peut non plus bénéficier des
attributs liés à la personnalité morale, notamment de la dénomination sociale.
Après
s'être intéressé aux éléments caractérisant une société en formation, il
convient d'étudier, dans un second titre, le devenir des actes réalisés pendant
cette période.
II-
Le sort des actes établis par une société en formation :
Lors
de la formation d’une société, celle-ci étant dépourvue de personnalité
morale, il lui est donc difficile si ce n’est pas impossible d’accomplir
des actes juridiques. Néanmoins, les actes destinés à préparer le début
d’exploitation peuvent être établis.
Mais
une fois immatriculée, la suite logique voudrait que tous les actes et
engagements souscrits en phase de formation soient repris.
A- Conditions et modalités de reprise :
Durant
le temps de l’immatriculation de la société, les futurs associés sont conduits
fréquemment à s’engager pour le compte de la société en cours de formation.
Les actes ainsi accomplis préalablement à l’immatriculation
de la société n’engagent en principe que les personnes physiques qui les ont
accomplis et non la société en tant que telle.
Ce principe comporte toutefois une exception, dans la
mesure où si après son immatriculation la société a repris les engagements
souscrits, ces engagements seront réputés avoir été souscrits dès l'origine par
la société.
Mais pour que cette « reprise »
soit régulière, encore faut-il que certaines conditions aient été
préalablement remplies.
Le 11 juin 2013, la Cour de cassation a jugé que « les engagements souscrits antérieurement
à l’immatriculation d’une société ne peuvent être repris par la société que s’ils
ont été conclus pour le compte de la société en formation ou conclus par la
société elle-même préalablement à son immatriculation au registre du commerce
et des sociétés. À défaut, les contrats conclus avec la société en formation
encourent l’annulation »[19].
Il en résulte que les fondateurs doivent indiquer
expressément dans les actes qu'ils concluent dans
l'intérêt de la société en formation qu'ils agissent pour le compte de
cette dernière et non pour leur propre compte.
De plus, il résulte d'une analyse littérale de l’article
27 de la loi 17-95, que le concept d'engagement est utilisé indifféremment par
ce texte qui parle aussi bien d'engagement, d'acte, que d'agissement ("les
personnes qui ont agi"). Il est alors possible d'émettre l'idée selon
laquelle la société peut reprendre toutes sortes d'opérations d'ordre
contractuel. En revanche, la question est discutée en matière de délits et
quasi-délits.
Il est tout évident que ces diverses
expressions, notamment celle d'engagement, désignent les contrats et
quasi-contrats conclus pour le compte de la société en formation, à son profit
ou à ses dépens.
Nous savons qu'une société, bien que non
immatriculée et donc ne bénéficiant pas de la personnalité morale, est amenée
dans son intérêt à exercer une activité économique. Les fondateurs peuvent dans
le cadre de cette activité, conclure un certain nombre d'actes au nom de la
société et qui, en cas de reprise ultérieure, vont engager la responsabilité de
la personne morale.
En ce qui concerne la mise en œuvre du
mécanisme de reprise des délits et quasi-délits, la doctrine est partagée. Deux
thèses s'affrontent :
Une première opinionétend le champ d’application l’article
précité aux délits et quasi-délits. Elle se fonde sur l'expression utilisée par
le texte. Si l'emploi du terme acte autorise l'exclusion de ces comportements
car il implique la notion de contrat, le recours au concept plus large
d'engagement permet de les englober.Michel DAGOT[20] indique ainsi que " la
procédure de reprise doit pouvoir jouer pour tous les actes, toutes les
opérations, qui ont été réalisés pour le compte de la société en formation. Aucune
exception ne paraît pouvoir être admise ".
Une deuxième conception est hostile à l'application des
textes en vigueur aux délits et quasi-délits, en considérant que la procédure
de reprise ne saurait couvrir les délits et quasi-délits, civils et
pénaux.D’autres auteurs nuancent toutefois à ce propos, parce que s'agissant de
délits consécutifs à la conclusion d'un contrat, ils reconnaissent que la
société peut reprendre le contrat en ne couvrant que la dimension contractuelle
de l'opération. ROBLOT et RIPERT se montrent, quant à eux, réservés
puisqu'ils indiquent par la suite que s'il y avait « reprise » la
responsabilité de l'auteur du délit resterait engagée.[21]
Outre ces conditions, la reprise peut
être établie selon qu’il s’agisse des actes accomplis avant la signature des
statuts, entre la signature des statuts et l’immatriculation de la société ou
bien postérieure à l’immatriculation.
-Dans le premier cas, c'est-à-dire avant
la signature des statuts,
l’état des actes accomplis doit être annexé aux statuts ; Ceci permet
de faire reprendre les engagements par la société, qui devient donc responsable
vis à vis des tiers en lieu et place des associés ayant accompli les actes[22].
La jurisprudence française est stricte,
car elle exige que cet état des engagements soit dressé et annexé aux statuts[23], ou
que ces actes soient indiqués dans le corps des statuts. Toute formule générale
de reprise des actes dans les statuts est sans effet[24].
Ce qui importe c'est que les associés
soient informés, avant la signature des statuts, de l'étendue des actes passés
pour le compte de la société en formation.
-Si l'acte a été passé entre la signature des statuts et
l'immatriculation de la société il sera repris automatiquement par
la société dès son immatriculation si la personne qui l'a conclu a agi envers
les tiers en vertu d'un mandat spécial, donné, soit dans les statuts soit dans
un acte à part.
Pour se dégager de sa responsabilité,
l'auteur de l'acte passé pour le compte de la société en formation doit prouver
qu'il avait reçu un mandat spécial qui lui était expressément adressé. La
charge de la preuve appartient en effet à celui qui invoque la reprise.
Une première difficulté a trait au caractère intuitu
personae du mandat, à savoir s'il est donné en fonction des qualités
personnelles et de la personnalité de son bénéficiaire.
Les tribunaux se sont montrés favorables
à ce caractère dans une décision du 3 avril 1973[25], car les juges ont considéré que le décès
de l'administrateur qui avait reçu mandat empêchait son successeur de s'en
prévaloir.
Une
seconde difficulté porte
sur les caractéristiques que doit présenter ce mandat. Ce dernier doit
déterminer avec précision la nature et les modalités des actes à accomplir[26].À défaut, les contrats conclus en vertu
d'un mandat trop général n’engage pas la société et doivent faire l'objet d'une
approbation des associés postérieurement à l'immatriculation de la société.
-Après l’immatriculation, lorsque l’une ou l’autre des techniques
ci-dessus examinées n’aura pas été utilisée, l’acte réalisé pourra être repris,
après l’immatriculation de la société, par décision de l’assemblée générale
ordinaire des actionnaires[27].
Encore
faut-il que l'engagement contracté au nom de la société en formation soit
ratifié ou exécuté conformément aux pouvoirs octroyés par les statuts ou au
regard d'un mandat conféré à cet effet.
Bien
que la loi ne prévoie aucun délai, la décision de reprise devrait avoir lieu
assez rapidement sous l'impulsion des fondateurs qui, jusqu'à
l'immatriculation, sont tenus des actes accomplis pour le compte de la société
en formation.
B-
les conséquences de la reprise des actes :
Des
nécessités pratiques obligent les fondateurs de la société à conclure pour son
compte d’assez nombreux contrats, non pour commencer l’exploitation mais pour
préparer celle-ci.
Mais qui devra alors exécuter ces contrats ?La société, une fois dotée de
la personnalité morale, ou ses fondateurs ?
Cette question est importante, car la
solvabilité de la société et des associés n’a souvent aucune commune mesure. La
loi y répond en posant aux articles 27 de la loi 17-95 une solution
alternative. Ou bien la société, après avoir été régulièrement constituée et
immatriculée, reprends à son compte les engagements souscrits : ils sont alors
réputés avoir été conclus dès l’origine par celle-ci. Ou bien la société ne
reprend pas les engagements : les fondateurs sont alors personnellement tenus
de les exécuter.
De même, le refus, après
immatriculation, de ratifier un acte antérieurement conclu n’a aucune
influence sur la validité de la société. La constitution d’une société est donc
un mécanisme complexe. Mais conformément à la règle qui veut que plus la
conclusion d’un acte juridique est soumise à des conditions nombreuses plus ses
effets sont importants, la société une fois constituée produit des conséquences
spécialement remarquables lorsqu’elle décide soit de reprendre les actes
accomplis pour son compte alors qu’elle était en formation, soit de refuser de
les
reprendre.
v Effet rétroactif et substitutif de la
reprise :
La
reprise des engagements intervenue à la suite de l’application de l’un des
procédés sus désignes opère « une substitution rétroactive », ce qui
est spécialement utile dans l’aspect passif de l’engagement. Tout se passe
comme si c’était la société qui, dès la conclusion de l’engagement, avait
contracté elle-même, et cette substitution est opposable au cocontractant et
aux associés. Les personnes qui ont agi sont définitivement dégagées. Aucune
responsabilité solidaire avec la société ne pèse sur elles. Cette reprise
libère totalement les auteurs de l’acte, sauf s’ils ont consenti, de manière
spécifique à un engagement solidaire ou à un cautionnement. Ainsi, la société
devient encore seule débitrice d’une manière rétroactive ; à la date de la
conclusion de l’acte, de la naissance de l’engagement.
Cette
rétroactivité a été voulue pour des raisons fiscales : il s’agit d’éviter le
redoublement de mutations taxables au sens du droit de l’enregistrement. Tout
se passe par exemple, comme si le fonds de commerce acheté au nom de la société
en formation était rentré dès la vente dans le patrimoine de la société sans
passer par celui de la personne qui a agi, ou comme si le bail avait été conclu
dès l’origine par la société.
La
cour de cassation française va parfois très loin dans les conséquences de cette
fiction. C’est ainsi qu’elle fait prévaloir la rétroactivité sur l’absence de
publicité foncière,dans le cas où un immeuble, acquis par des associés au nom
d’une société en formation, se retrouve dans le patrimoine de cette société une
fois immatriculée[28].
En revanche, elle a refusé d’ordonner l’extension d’une procédure collective
contre le président d’une SA , démissionnaire avant l’immatriculation, bien que
les engagements conclus par lui aient été repris par la société mise ensuite en
règlement judiciaire[29].Cettepersonne
n’a en effet jamais été dirigeant d’une personne morale[30].
Aussi,
en cas de l’émission d’un chèque au nom d’une société en formation alors même
que les associés ont régulièrement décidé de la reprise des actes passés par le
fondateur, celui-ci reste personnellement responsable du paiement des chèques
émis par lui pour le compte de la société en formation[31].
En effet «le tireur» d’un chèque est personnellement garant du paiement de
celui-ci à l’égard des porteurs successifs, même lorsque le chèque a
été émis pour le compte d’autrui.[32]
Mais qu’en est-il des actes conclus lors
de la période de formation et qui ne se verront pas repris ?
v Défaut de reprise :
L’absence
de reprise peut résulter soit d’un défaut d’immatriculation, soit d’absence ou
d’un refus de reprise, faute de l’avoir décidé, ou d’avoir respecté les
exigences de l’un des mécanismes organisés par la loi . En ce cas, les
personnes qui ont accomplis les actes passés au nom de la société en formation
ou qui ont donné mandat pour les accomplir restent seules tenues envers leurs
cocontractants, indéfiniment et solidairement entre elles le cas échéant et ce
conformément aux dispositions de l’article 27 de la loi 17-95
relative aux sociétés anonymes.
Cette
solidarité est une garantie pour les cocontractants qui avaient pu compter sur
la surface financière plus large de la société. Toutefois, les personnes
responsables ne sont que celles qui ont agis personnellement pour le compte de
la société en formation et non pas toutes celles qui ont participé à la
constitution.
Afin
de limiter les risques encourus par les fondateurs au cas où la société ne
serait pas immatriculée , il est recommandé de prévoir dans les actes passés
une clause prévoyant la résolution de plein droit du contrat à défaut
d’immatriculation dans un certain délai ou bien subordonner la réalisation de
l’opération à la condition suspensive de sa reprise par la société et de
l’immatriculation de celle-ci au registre du commerce.[33]
Le
défaut de reprise peut résulter également du non-respect de certaines
interdictions prévues par la loi. Comme par exemple l’interdiction faite à une
société dépourvue de la personnalité morale de contracter elle-même des
conventions qui se trouvent par la suite frappées de nullités.
Dans
un arrêt du 21 février 2012, la Cour de cassation a rappelé
que des conventions souscrites par une société elle-même alors qu'elle n'est
pas encore immatriculée, sont nulles, faute pour la société d'être pourvue de
la personnalité juridique. Elles sont affectées d'une nullité absolue, donc
invocable par tout intéressé et insusceptible de régularisation.[34]
De
même et dans certains cas, le défaut ou la négligence de reprise des actes
accomplis pour le compte d’une société en formation une fois immatriculée
pourra avoir des répercussions néfastes sur ses intérêts :
Une
illustration nous en est donnée dans l’ordonnance rendue le 4 août 2014 par le
Président du TGI de Marseille, Il en résulte que faute de reprise de l’acte
d’enregistrement d’une marque par une société après son immatriculation, la
prive de sa titularité de la marque litigieuse. Dès lors, elle ne pouvait agir
en contrefaçon de cette marque[35].
Qu’en est- il des tiers de bonne foi qui ont contracté avec les
cocontractants agissantau nom de la société ?
En
l’absence de reprise, les tiers ne sont pas fondés à poursuivre la société,
même si elle a profité de l’engagement pris au cours de sa période de
formation.il existe en effet une cause à cet enrichissement qu’est la
prestation de la ou des personnes qui ont agi pour la société. En revanche, les
tiers pourront poursuivre leurs cocontractants d’où le fondement de la
responsabilité solidaire et illimitée.
On
remarque que le champ juridique d’avant immatriculation est encore inexploité
voire même sous-estimé. Ce vide laisse entrevoir un déni d’existence de la
société en formation dans l’esprit du législateur. Ce déni laisse place à
plusieurs confusions dans la pratique et peut même ouvrir la porte à plusieurs
pratiques frauduleuses comme la substitution de la société dans les obligations
aux souscripteurs.
L’inédit
de cette phase « a-juridique » doit être bien interprété par la
jurisprudence pour clarifier la position du droit marocain.
v DEREU yves, Réflexions sur les
qualifications données à certains types de sociétés ",
Paris, EditionJoly, 1998.
v CHERKAOUI hassania, La société
anonyme, Casablanca, Imprimerie Najah Al Jadida, 2011.
v GROSCLAUDE laurent, MONSERIE-BON
marie-hélène, droit des sociétés et groupements, Paris, 3e Edition
Montchrestien, 2009.
v LE CANNU paul, DONDERO bruno, Droit
des sociétés, Paris, Montchrestien, 3ème Ed. 2009.
v MARIN Georges, VION Michel et ANDRE
Annie, Recueil solutions d’examens professionnels : examen de notaire,
Paris, T.3, 8e édition,2007.
v MERLE philippe, Droit commercial
: Sociétés commerciales, Paris, Dalloz, 16e Edition,2013.
v MOTIK
m'hamed, Le droit marocain des sociétés commerciales, Rabat, Imprimerie el
maarif al jadida, 2004.
v RIPERT
Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de droit commercial, T.1, Paris, 17e Edition,
L.G.D.J, 1998.
WEBOGRAPHIE
v http://www.juripole.fr
v http://www.esc-pau.fr
v http://www.apce.com
[1]LE
CANNU paul, DONDERO bruno, Droit des sociétés, Paris,
Montchrestien, 3ème Ed. 2009, p.203.
[2]Loi
17-95 relative à la société anonyme et loi 5-96 relative à la Société en nom
collectif, la société en commandite simple, la société en commandite par
actions, la société à responsabilité limitée et la société en participation.
[3]DEREU yves, Réflexions sur les
qualifications données à certains types de sociétés ",
Paris, EditionJoly, 1998, p. 607.
[4]RIPERT Georges et ROBLOT René, Traité élémentaire de
droit commercial, T.1, Paris, 17e Edition, L.G.D.J, 1998, P.807.
[5]MOTIK
m'hamed,Le droit marocain des sociétés commerciales, Rabat, Imprimerie el
maarif al jadida, 2004, p.28.
[6]CHERKAOUI
hassania, La société anonyme, Casablanca, Imprimerie Najah Al
Jadida, 2011, p.38.
[7]MARIN
Georges, VION Michel et ANDRE Annie, Recueil solutions d’examens
professionnels : examen de notaire, Paris, T.3, 8eédition,
p.489.
[8]LE
CANNU paul, DONDERO bruno,Op.Cit, p.204.
[9]Cass.
com., 23 mai 1977, Bull. civ., IV, n°50.
[10] CA
Rouen, 5 juillet 1974, inédit, cité dans l'ouvrage de MM. MERCADAL et
JANIN « Droit des affaires - Sociétés commerciales ».
[11]GROSCLAUDE
laurent, MONSERIE-BON marie-hélène, droit des sociétés et groupements,
Paris, 3eEdition Montchrestien, 2009,p.60.
[12]MERLE
philippe, Droit commercial : Sociétés commerciales, Paris, Dalloz,
16eEdition,2013,p.108.
[13]
Articles 995 à 1041.
[14]Cass.
com, 6 mai 2003 : Dr. Sociétés 2003, n° 203, note TRÉBULLE ;
[15] C. Cass de Rabat, arrêt n 57 du 31/1/2010 de la chambre commerciale,
dossier n °1414/08
[16]C.Cass
de Rabat, arrêt n 2032 du 09/10/2013 de la chambre commercial, dossier n°
1018/2013.
[17]Cass.
2e civ, 18 mai 1989 : Dr. sociétés 1989, comm. 246 ; JCP N
1990, II, p. 205, J.-P. Garçon.
[18]Cass.
com, 1er févr. 2000 : LPA 9 mars 2001, n° 49, p. 18,
D. Gibirila.
[19]Cass.
Com., 11 juin 2013, n°11-27356.
[20]DAGOT
Michel : « un texte contestable : l’art 5 de la loi du 24 juillet 1996 sur
les sociétés commerciales »,Paris, Dalloz, 1974, p 244. Vu sur vu
sur « http://www.esc-pau.fr »
[21]RIPERT Georges et ROBLOTRené, Op.Cit, p.828.
[22]MERLE
Phiippe, Op.cit, p 113.
[23] Cass.
civ. 3ème, 5 janvier 1994, préc.
[24]Cass.
com, 3 avril 1973, préc. Il a toutefois été jugé que la reprise
automatique pouvait résulter de l'indication dans les statuts que la société
reprendrait tous les actes, marchés ou accords passés pour l'exploitation d'un
fonds de commerce apporté : Cass. com., 10 octobre 1984, Bull. civ.,
IV, n°261.
[25]Cass.
com, 3 avril 1973, préc.
[26]CHERKAOUI
hassania,Op.cit, p.38.
[27] Ibidem
[28] Cass.com.9juillet
2003, BJS 2003, note B. Saintourens.
[29]Cass.
Com, 10 mai 1984.
[30]LE
CANNU paul, DONDERO bruno,Op.Cit, p.225.
[31]CA
Paris 24-3-1988 : D. 1988 p. 556 note Martin
[32]Code
monétaire et financier, article L 131-4, al.2.
[33]MARIN
Georges, VION Michel et ANDRE Annie, Op.cit. p.490.
[34]Cass.
com, 21 févr. 2012, n° 10-27.630.
[35] TGI
de Marseille, 4 aout 2014.
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