La société en participation en droit marocain

Introduction:

La société en participation est une société que les associés ont convenu de ne pas immatriculer. Elle n’a pas la personnalité morale et n’est pas soumise à publicité comme le prévoit l'article 89 de la dite loi: " la sep n'existe que dans les rapports entre associes et n'est pas destinée a être connue des tiers.

Elle n'a pas la personnalité morale.

Elle n'est soumise ni à l'immatriculation, ni à aucune formalité de publicité et son existence peut etre prouvée par tous les moyens.

Elle peut être créée de fait."

ainsi l'article 89 de la loi 05-96 dans son premier alinéa qui stipule que " les associes conviennent librement de l'objet social, de leurs droits et obligations respectifs et des conditions de fonctionnement de la société, sous réserve des dispositions impératives contenues notamment dans les articles 982,985,986,988,et 1003 du dahir formant code des obligations et contrats.

d'apres l'art susvisé on peut dire qu'Il y a société en participation dès l’instant où plusieurs personnes conviennent de créer une société. mais s’abstiennent délibérément de la faire immatriculer et, par voie de conséquence, renoncent à lui donner la personnalité morale.

en fait Les associés d’une société en participation choisissent de révéler ou non la société aux tiers. Ainsi, à côté des sociétés en participation traditionnelles non révélées aux tiers ( sep occulte), il peut exister des sociétés en participation «ostensibles » dans lesquelles l’existence de la société est révélée aux tiers.

Il s’agit de la seule forme sociétaire commerciale qui n’est pas soumise à l’immatriculation ni à aucune formalité de publicité. Donc, pas de document officiel (Modèle J) pour  connaitre son existence auprès du greffe du tribunal, la SEP existe seulement dans les rapports entre associés et n’est pas destinée à être connue des tiers.

La question qui se pose dans ce cadre est pour quelles raisons  certains commerçants choisissent cette forme " clandestine " ? Que veulent-ils cacher ? pourquoi certains commerçants ne veulent pas apparaître comme étant des associés Y a -t- il un risque juridique de traiter avec une SEP ? 

pour répondre à l'ensemble de ces questions nous avons opter pour un plan tripartite:

I. LA CONSTITUTION D’UNE SOCIETE EN

PARTICIPATION

II. LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN

PARTICIPATION

III. LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE EN PARTICIPATON

I. LA CONSTITUTION D’UNE SOCIETE EN PARTICIPATION

La principale raison pour choisir la forme de la SEP à son entreprise est pour cacher son nom et ne pas apparaître sur le modèle J ( ou la carte d'identité de l'ntreprise commerciale) comme il est le cas pour les associés qui choisissent une autre forme sociétaire commerciale (tels que la SARL, SA, SNC ..  par exemple). Rappelons-le, le fait d’adopter une forme juridique commerciale  (autre que la SEP) à son entreprise donne le droit à n’importe qui d’obtenir des renseignements en ligne ou auprès du greffe sur la société. et pour constituer une sep il faut respecter certaines conditions qu'on peut les illustrer dans les deux titres suivants

A. Conditions de fond

1. Consentement

Comme pour toute autre forme de société, la société en participation doit comporter tous les éléments constitutifs du contrat de société et le consentement doit être réel et exempt de vice.

2. Capacité

* Si la Société en participation est une société occulte à objet commercial : seuls les participants gérants, de droit ou de fait, doivent avoir la capacité requise pour exercer une activité commerciale.

s’ensuit notamment que ne peuvent être gérants :

• les mineurs, même émancipés, ou les majeurs incapables, puisqu’il leur est interdit de faire le commerce ;

• les personnes pour lesquelles l’exercice du commerce est incompatible avec leur activité (fonctionnaires, officiers ministériels, etc. et Selon l’article 15 du Dahir du 24 février 1958, portant statut général de la fonction publique Il est interdit à tout fonctionnaire d'exercer à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit. Il ne pourra être dérogé à cette interdiction qu'exceptionnellement et pour chaque cas par décision du ministre duquel relève l'agent intéressé après approbation du président du conseil. Cette décision prise à titre précaire est toujours révocable dans l'intérêt du service.) ou est interdit (faillis non réhabilités, personnes condamnées pour escroquerie, abus de confiance...).

Les participants non-gérants ne sont pas tenus du passif à l’égard des tiers, mais ils sont tenus des dettes sociales envers le gérant. Dans la mesure où, selon les statuts, leur contribution au passif est sans limite, ils doivent avoir la capacité requise pour s’obliger. En revanche, si cette contribution est limitée, il leur suffit de la capacité requise pour tout associé commanditaire.

* Si la Société en participation est par contre ostensible, dans ce cas, seuls les participants qui exercent l’activité sociale doivent avoir la capacité requise pour faire le commerce.

En effet, un régime de responsabilité, s’il est d’usage en matière de commerce, n’emporte pas nécessairement, pour ceux qui y sont soumis par la loi ou leur volonté, le bénéfice et les charges de la qualité du commerçant. Il s’ensuit notamment que les participants non exploitants, même révélés aux tiers, n’ont pas à être immatriculés au registre du commerce et des sociétés.

Deux époux, même communs en biens, peuvent faire partie d’une société en participation.

Certaines activités réglementées ne peuvent être exercées en société que si cette dernière revêt l’une des formes prévues par la réglementation applicable à cette activité. C’est le cas, par exemple, de l’exploitation d’une officine de pharmacie, de la plupart des activités financières (banques,

assurances) et de nombreuses professions libérales (avocats, experts-comptables…). Parmi ces formes sociales autorisées ne figure pas la société en participation. Il en résulte que si une société en participation était constituée pour exercer une telle activité, elle serait nulle pour objet illicite.

3. Nombre d’associés

Les associés d’une société en participation doivent être au moins deux. En cas de réunion de tous les droits sociaux en une même main, la société est dissoute sans qu’il soit possible de régulariser la situation.

4. Apports

Comme dans toute société, il est indispensable que chaque associé fasse un apport. La société est valablement constituée dès que l’engagement d’apporter un bien est intervenu, même s’il n’est pas encore réalisé.

* Apports en nature : Les biens apportés ne peuvent, en aucun cas, être la propriété de la société puisque celle-ci, n’ayant pas de personnalité morale, est dépourvue de patrimoine propre. En principe, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société ; il n’en concède que la jouissance.

Toutefois, il peut être convenu entre les associés que les biens apportés (ou ceux acquis au cours de la vie sociale) seront indivis. De plus, les biens qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société sont réputés indivis entre les associés.

Les associés peuvent convenir aussi qu’à l’égard des tiers, l’un d’entre eux (le plus souvent le gérant) apparaîtra comme seul propriétaire des biens, en réalité indivis, acquis en vue de la réalisation de l’objet social. Ce procédé permet aux associés de maintenir le caractère occulte de leur société.

* Apports en numéraire : Les associés peuvent également effectuer des apports en numéraire, les sommes correspondantes étant mises à la disposition du gérant pour les besoins de la société.

* Apports en industrie : Il est fréquemment procédé dans les sociétés en participation à des apports en industrie, les apporteurs s’engageant à réserver à la participation telle ou telle prestation de service.

5. Droits sociaux

S’il est créé des titres pour constater les droits de chaque associé - ce qui est exceptionnel en pratique - il ne peut s’agir de titres négociables et donc non transmissible selon les procédés simplifiés du droit commercial.

6. Participation aux résultats de l’exploitation

une Condition essentielle pour la validité de toute société, les participants doivent avoir vocation aux bénéfices (ou aux économies) et aux pertes de la société en participation. La répartition s’effectue conformément aux clauses des statuts.( selon la notions de l'affectio societatis).

7. Durée

La durée de la société en participation est librement fixée par les associés. Elle peut être limitée à une ou plusieurs opérations déterminées. Contrairement aux sociétés dotées de la personnalité morale, la société en participation peut être conclue pour une durée indéterminée. En ce cas, elle peut être dissoute à tout moment sur simple notification d’un associé adressée aux autres associés, à condition que cette notification soit « de bonne foi et non faite à contretemps ».

8. Dénomination sociale et siège social

Le nom et le domicile étant des attributs de la personnalité juridique, on est porté à considérer que la société en participation ne peut avoir ni dénomination, ni siège social, puisqu’elle n’est pas dotée de la personnalité morale.

Cependant, on ne peut empêcher les associés d’une société en participation de convenir, dans leurs rapports réciproques, d’individualiser l’activité de leur groupement en lui donnant un nom et de localiser cette activité en un endroit déterminé.

Certes, s’ils entendent conserver à leur société un caractère occulte, ils doivent s’abstenir de révéler aux tiers ce nom et ce lieu. Mais si tel n’est pas le cas, la loi leur ayant reconnu la possibilité d’user ouvertement d’une société en participation pour exercer une activité en commun, on ne saurait leur interdire de le faire savoir aux tiers.

B. Conditions de forme

Aucune condition de forme n’est prescrite pour la validité de la société. Néanmoins, les nécessités fiscales et le souci de définir clairement les droits et obligations des associés conduisent pratiquement à établir un acte écrit. La société en participation n’est soumise à aucune formalité de publicité.

1. Preuve de la société en participation

La société en participation peut être prouvée par tout moyen. Aucune différence n’étant faite par la loi. Les associés, comme les tiers peuvent donc apporter la preuve de la société par écrits, livres de commerce, témoignages et présomptions.

Il appartient à celui qui allègue l’existence d’une société en participation de prouver que les éléments constitutifs du contrat de société sont réunis, et notamment de faire la preuve de l’obligation decontribuer aux pertes.

2. Sanctions des conditions de constitution

La société en participation peut être annulée pour toute irrégularité entachant le contrat de société.

L’annulation de la société en participation est sans effet sur les engagements valablement pris par le gérant ou un associé à l’égard des tiers. Ces engagements doivent être exécutés.

Dans les rapports des associés entre eux, les conditions d’exercice et les effets de la nullité de la société en participation obéissent aux règles du droit commun des nullités.

3. Fiscalité de la constitution

la sep n'est assujetti a aucune taxe de constitution tel que les autres societes commerciales (snc, sarl, sa) et tant qu'il n'est pas soumise a aucune formalité de constitution

II. LE FONCTIONNEMENT DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION

Le principe fondamental qui gouverne le fonctionnement de la société en participation est l’absence de personnalité morale de ce groupement. Il s’ensuit que :

• la société ne peut devenir ni propriétaire, ni créancière, ni débitrice ;

• les droits et obligations ne reposent que sur la tête des associés eux-mêmes.

A. Gérance

1. Nombre des gérants

Les statuts peuvent désigner un ou plusieurs gérants pris parmi les participants ou en dehors d’eux.

2. Révocation ou démission

Les statuts règlent souverainement les conditions de révocation et de démission des gérants. S’ils ne le font pas, la révocation et la démission du gérant obéissent, conformément aux règles des sociétés en nom collectif.

3. Rémunération

La rémunération du gérant est librement fixée par les associés.

4. Pouvoirs du gérant

* Dans ses rapports avec les tiers, le gérant a les plus larges pouvoirs sur les biens dont il a apparemment la disposition, puisqu’il traite en son nom personnel et non pas au nom de la société.

* Dans ses rapports avec les participants, le gérant est en droit d’exiger de ceux-ci la réalisation de leurs apports selon les modalités définies au pacte social.

Il est tenu de respecter les limitations de pouvoirs qui peuvent lui avoir été imposées. Ainsi, les actes qu’il passerait sans tenir compte de ces restrictions seraient inopposables aux participants, lesquels n’auraient pas à en supporter les conséquences et pourraient donc les écarter des comptes de la participation. En revanche, ces actes demeureraient valables à l’égard des tiers.

En l’absence de clause statuaire déterminant les pouvoirs du gérant dans ses rapports avec les associés, les règles à suivre sont celles prévues pour les sociétés en nom collectif.

5. Obligations et responsabilités du gérant

Les tiers n’ont, en principe, d’action que contre le gérant. Ils viennent en concours avec les créanciers personnels du gérant dont le droit est né d’une opération étrangère à la participation.

Dans certains cas cependant, les tiers peuvent aussi agir contre les participants. Les mêmes règles sont applicables lorsqu’un associé a accompli une opération pour le compte de la participation.

A l’égard des participants, le gérant est tenu :

• de respecter le pacte social ;

• d’agir dans l’intérêt exclusif de la société et non dans son intérêt personnel ;

• de rendre compte de sa gestion.

Toute faute de gestion portant préjudice aux intérêts des participants engage la responsabilité du gérant envers ceux-ci.

B. Situation juridique des participants

1. Situation au sein de la société

* Droit des participants : comme tout associé, chaque participant a le droit de collaborer à la vie de la société, d’une part, en statuant sur les modifications du pacte social (lesquelles sont, sauf clause contraire, subordonnées à l’accord unanime des associés), d’autre part, en contrôlant la gestion du gérant et en statuant sur les comptes sociaux.

Il a aussi vocation aux distributions de bénéfices, ceux-ci devant être répartis entre les participants selon les modalités convenues entre eux, sous réserve de l’interdiction des clauses léonines. Dans le silence des statuts - hypothèse exceptionnelle en pratique - les bénéfices sont répartis proportionnellement aux apports.

Les droits que les associés tiennent du contrat de société peuvent être cédés comme toute créance née d’un contrat. Cette cession doit être constatée par écrit et notifiée aux autres associés. Elle est subordonnée à l’agrément de tous les associés, sauf clause contraire des statuts.

Lorsqu'un associé exerce un droit de retrait dans les conditions prévues par les statuts et qu'une contestation se produit quant à la valeur des ses parts, cet associé est en droit de demander au juge des référés, en application de l'article 148 du Code de procedure civile, la désignation d'un expert aux fins de déterminer cette valeur.

Les associés peuvent aussi prévoir dans leurs statuts les conséquences du décès de l’un d’entre eux et la transmission éventuelle des droits du défunt à ses héritiers. En l’absence d’une clause statuaire contraire, le décès d’un associé entraîne la dissolution de la société.

* Obligations des participants : Les participants sont tenus d’effectuer les apports qu’ils ont promis. Ils doivent contribuer aux pertes selon les mêmes règles que celles qui déterminent leurs droits aux bénéfices. En principe, la solidarité ne joue pas dans les recours entre participants.

2. Situation des participants à l’égard des tiers

en  fait la situation des participants a l'égard des tiers nous incite a poser la question suivante: Y a -t- il un risque juridique de traiter avec une SEP ? 

Pour le client de la SEP, les actes commerciaux conclus entre les clients sont considérés valables, malgré l’existence d’un associé (caché) qui tombe dans l’une des catégories d’incompatibilité prévue par le code de commerce marocain. Ainsi, toute personne qui, en dépit d'une incompatibilité, exerce habituellement une activité commerciale, est réputée commerçant. (Art. 11 du code de commerce).

en Principe : Chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers.

Mais le tiers cocontractant peut aussi se retourner contre ceux des associés qui, par leur immixtion dans l’opération, d’où est née sa créance, lui ont laissé croire qu’ils entendaient s’engager à son égard ou qui ont tiré profit de cette opération.

En outre, si les participants agissent en qualité d’associés au vu et su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité.

En revanche, les participants ne sont pas engagés si le gérant ou celui qui contracte a révélé aux tiers leur identité sans leur accord.

Les associés se retrouvent ainsi engagés par un acte passé par le gérant, mais qui a tourné à leur profit. Il en est de même si, à l’occasion d’un acte de disposition des biens indivis ne ressortissant pas à l’exploitation normale de ces biens, le gérant fait état du mandat spécial que les indivisaires lui ont donné pour passer cet acte. Dans ce cas, en effet, les mandats n’ont fait que révéler leur qualité d’indivisaires et n’ont pas, pour autant, agi au vu et au su des tiers en qualité d’associés.

3. Sort des biens indivis

Lorsque les biens mis à la disposition de la société sont indivis entre les participants, les actes relatifs à ces biens sont, à l’égard des tiers, soumis aux règles de l’indivision. Aux termes de l’article 973 doc  sont réputés indivis :

• les biens que les associés ont décidés de mettre en indivision lors de la constitution de la société ou au cours de la vie sociale ;

• les biens qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société ;

• les biens acquis par emploi ou remploi des deniers indivis pendant la durée de la société.

Par dérogation au principe selon lequel « nul n’est tenu de rester dans l’indivision art 978 doc »,et  sauf convention contraire, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis tant que la société ne sera pas dissoute.

4.fiscalité de la societe en participation:

Comme une société en nom collectif, la SEP est une société de personnes : les bénéfices sont imposés au niveau des associés. Mais rien n'empêche, comme pour une SNC, d'opter pour l'impôt sur les sociétés avec distribution de dividende. La SEP est également assujettie à la TVA, et aux autres contributions fiscales dans les conditions normales.

III. LA DISSOLUTION DE LA SOCIETE EN PARTICIPATION

A. Causes de dissolution

•arrivée du terme

•réalisation ou extinction de l’objet

•décision des associés

• dissolution judiciaire pour justes motifs

• clause statuaire particulière.

• en cas de décès d’un associé ;

• en cas de révocation de l’un des gérants lorsque tous les participants sont gérants ou lorsqu’un ou plusieurs participants ont été désignés comme gérants dans les statuts ;

• en cas de mise en tutelle, de liquidation des biens ou de faillite personnelle d’un associé.

Contrairement aux sociétés dotées de la personnalité morale, la société en participation peut aussi être dissoute lorsqu’elle a été conclue pour une durée indéterminée, la dissolution résultant alors d’une simple notification adressée par l’un des associés à tous les autres. Mais cette notification doit être de bonne foi et « non faite à contretemps ».

Par ailleurs, la société en participation est dissoute en cas de réunion de toutes les parts dans une même main.

B. Liquidation

La dissolution de la société en participation n’entraîne, en principe, qu’un règlement de comptes entre les associés. En effet, dans la mesure où il n’y a pas de patrimoine social, il n’y a pas lieu de réaliser un actif social et de payer des dettes sociales.

L’arrêté des comptes peut être réalisé par un gérant ou un liquidateur. Les comptes sont, en général, arrêtés par le gérant ; mais les associés pourraient également confier ce soin à un tiers chargé de procéder aux opérations de liquidation.

Le liquidateur, gérant ou non, ne peut représenter en justice ni la société, ni les participants eux-mêmes. Le liquidateur ne peut accomplir que les actes nécessaires à la liquidation. Il doit donc terminer les affaires en cours, établir l’inventaire, faire vendre les biens meubles ou immeubles, sauf si ces biens doivent être restitués aux associés.

C. Partage

Après établissement des comptes, la masse active ou passive restante doit être partagée.

* Reprise des apports : Avant tout partage, chaque participant reprend les apports en nature qu’il amis à la disposition de la société et dont il est resté personnellement propriétaire. De même, en cas d’apport en propriété au gérant, chaque participant peut, sauf convention contraire, demander que le bien dont il a fait apport lui soit restitué.

* Partage des biens indivis ou acquis en cours de vie sociale : Les biens indivis ou acquis en cours de vie sociale par le gérant ou par un associé pour le compte de la participation doivent être partagés selon les règles du partage des successions. Cependant, tous les associés, ou certains d’entre eux

seulement, peuvent demeurer dans l’indivision pour tout ou partie de ces biens sociaux.

* Partage des bénéfices et des pertes : Le boni subsistant après reprise des apports est réparti selon la convention des parties. Il en est de même pour la contribution aux pertes, s’il en existe. A défaut de clause statuaire ou de convention contraire, la part de chaque associé dans les bénéfices ou les

pertes est fixée proportionnellement à ses apports. Celui des associés qui a payé plus que sa part a un recours contre les autres mais sans solidarité entre eux.

D. Prescription

Les actions des créanciers contre les associés non-liquidateurs se prescrivent selon le droit commun par 5 ans.

conclusion:

pour conclure ce sujet on peut dire que La société en participation (SEP) est un modèle de societe qui se caracterise par une souplesse de formalité et de fonctionnement. C'est un simple contrat de coopération entre les associés pour accomplir certaine opérations. mais ce modele est consideré pour certain comme une rapière et qui connait des inconvenients remarquable au niveau de la formule rappelant que  la SEP ne peut pas avoir de patrimoine propre puisqu'elle n'a pas d'existence juridique. Les biens nécessaires à l'activité sont donc officiellement la propriété personnelle du gérant et/ou des associés. Ce qui n'exclut nullement la possibilité d'amortissement. Mais il est évident que la SEP est plus adaptée à l'exercice d'une activité qu'à la détention d'un patrimoine.

 Autre inconvénient au niveau de la responsabilité des associés et du gérant  elle est en général illimitée. Comme dans la Société en nom collectif, ils peuvent être responsables sur leurs biens propres du passif social en cas de faillite. du coup , on peut deduire que la SEP n'est pas vraiment recommandée pour l'exercice d'une activité à risque. Elle est donc plutôt réservée à certains types d'activité : pour mener des opérations limitées dans le temps, pour percevoir des activités accessoires, pour explorer certains marchés, etc.